О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 352
гр. София, 12.05.2016 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на девети март през две хиляди и шестнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : БОНКА ЙОНКОВА
ЧЛЕНОВЕ : ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 1921/2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу въззивно решение № 155 от 20.02.2015 г., постановено по в. т. д. № 1459/2014 г. на Варненски окръжен съд. С посоченото решение, след отмяна на решение № 3042 от 09.06.2014 г. по гр. д. № 16479/2013 г. на Варненски районен съд в обжалваната осъдителна част, са отхвърлени предявените от [фирма] против МБАЛ [фирма] искове с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумите 19 282.90 лв. – получена от ответника без основание банкова гаранция по договор за доставка на лекарствени средства № 4572/27.07.2012 г., и 966.36 лв. – обезщетение за забава за периода 10.05.2013 г. – 05.11.2013 г., и с оглед изхода на делото са присъдени разноски на ответника в размер на 2 710.62 лв.
В касационната жалба се излагат доводи по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на въззивното решение и се прави искане за неговата отмяна. Касаторът определя като необоснован и незаконосъобразен извода на въззивния съд за неоснователност на исковите претенции поради неизпълнение от негова страна на поетите с договора задължения. Поддържа, че съдът е пренебрегнал разпоредбата на чл.42а ЗОП и придаденото й от законодателя обратно действие, в резултат на което е достигнал до неправилния извод, че като продавач по договора [фирма] е нарушило задължението си да не залага вземанията си към ответника – възложител и купувач. Навежда оплакване, че въззивният съд не е тълкувал волята на страните съобразно критериите на чл.20 ЗЗД, за да определи кое от поетите с договора задължения е обезпечено с неустойка, и не е съобразил обстоятелството, че насрещната страна не е претърпяла вреди от учредяването на особен залог върху вземането, за да има право на неустойка.
С касационната жалба е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което допускането на касационно обжалване е обосновано с доводи за недопустимост на въззивното решение и с основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Недопустимостта на решението е аргументирана със съображения, че въззивният съд се е произнесъл по непредявен иск с правно основание чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД, въпреки, че е бил сезиран с иск за връщане на дължимата сума на основание чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД. Основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК се поддържа с твърдения, че с обжалваното решение съдът се е произнесъл в противоречие със задължителната практика в Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на О. на ВКС – т.3, и в постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 113/08.07.2014 г. по т. д. № 1943/2013 г. на ВКС, І т. о., по следните въпроси от значение за изхода на делото : „Дължи ли страна по договор неустойка при липсата на вреда и която неустойка е нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД, когато единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции; Задължително ли е прилагането от страна на съда на законова разпоредба /чл.42а ЗОП/, относима към предмета на спора, която е влязла в законна сила по време на висящността на процеса”. Основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК се сочи бланкетно по отношение на въпроса „Приложима ли е разпоредбата на чл.42а ЗОП във връзка с разпоредбата на § 115, ал.3 ПЗР на ЗОП към договори с изтекъл срок на действие, което е преди влизането в сила на чл.42а ЗОП /13.05.2014 г./”.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е постъпил писмен отговор от ответника по касация МБАЛ [фирма] – [населено място], който изразява становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
В обжалваното решение Варненски окръжен съд е приел, че е сезиран с обективно съединени искове с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД – за връщане на усвоена без основание гаранция по сключен между страните договор № 4572/27.07.2012 г., и чл.86, ал.1 ЗЗД – за заплащане на обезщетение за забава върху усвоената гаранция. Правното основание на иска за връщане на гаранцията е определено съобразно изложените в обстоятелствената част на исковата молба твърдения и формулирания във връзка с тях петитум за осъждане на ответника да върне на ищеца сумата 19 282.90 лв., предоставена като банкова гаранция за точно изпълнение на договора и усвоена без основание по съображения за неизпълнение от страна на ищеца на поетото с клаузата на чл.41 договорно задължение да не залага вземанията си към ответника, произтичащи от договора. При произнасяне по подадената от МБАЛ [фирма] въззивна жалба въззивният съд е констатирал, че първоинстанционното решение по гр. д. № 16470/2013 г. на Варненски районен съд не е обжалвано и е влязло в сила в частта, с която е отхвърлен искът на [фирма] за обявяване нищожност на клаузата на чл.41, пр.1 от сключения на 27.07.2012 г. договор за доставка на лекарствени средства на основание чл.26 ЗЗД.
За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявените от [фирма] против МБАЛ [фирма] искове с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД, Варненски окръжен съд е приел, че в качеството на изпълнител по договор № 4572/27.07.2012 г. за доставка на лекарствени средства ищецът е нарушил поетото с клаузата на чл.41 от договора задължение да не залага вземанията си към ответника – възложител, от което за ответника е възникнало уговореното в договорната клауза на чл.28 право да задържи сумата 19 289.20 лв., предоставена от „ИНГ Б. Н. В. – Клон София” като банкова гаранция за обезпечаване на точното изпълнение на задълженията по договора. Като е съобразил обстоятелството, че с влязлата в сила част на първоинстанционното решение е отхвърлен искът на ищеца за обявяване на клаузата на чл.41 за нищожна, въззивният съд е направил извод, че с оглед действащата към момента на сключване на договора редакция на чл.43 ЗОП с факта на подписване на договора ищецът – изпълнител и продавач, се е задължил валидно да се въздържа от действия по учредяване на залог върху вземанията по договора. По делото не е съществувал спор, че през м. февруари 2013 г., по време на действие на договора, ищецът е учредил особен залог върху вземанията си към ответника по договора от 27.07.2012 г. Отчитайки този безспорен факт и съдържащата се в клаузата на чл.28 от договора уговорка на страните изпълнителят да предостави гаранция за изпълнение на договора /чл.59, ал.3 във вр. с чл.63 ЗОП/, която да служи и като обезпечение на задължението да не се залагат вземанията по договора, въззивният съд е направил извод, че с учредяването на особения залог, който не е бил заличен до датата на усвояване на банковата гаранция – 23.04.2013 г., за ответника – възложител е възникнало правото по чл.28 от договора да усвои предоставената гаранция, с оглед на което задържането на гаранцията не е лишено от основание по смисъла на чл.55, ал.1 ЗЗД.
В съобразителната част на обжалваното решение въззивният съд е изложил и мотиви за неприложимост към спорното правоотношение на влязлата в сила по време на висящността на спора нова редакция на чл.42а ЗОП /обн. ДВ бр.40/2014 г., в сила от 13.05.2014 г./, според която паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение могат да бъдат залагани. Съдът е посочил, че макар с разпоредбата на § 115, ал.3 ПЗР на ЗОП да е придадено обратно действие на новата редакция на чл.42а ЗОП, същата не може да намери приложение в случая, доколкото към момента на влизането й в сила срокът на договора вече е бил изтекъл. Поради това е преценил, че отношенията между страните се регулират от договора, чиито уговорки са съобразени със съществувалата по време на сключване и действие на договора императивна законова забрана за залагане на вземания по договори за обществена поръчка.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е поискал да се допусне касационно обжалване на въззивното решение поради вероятността то да е недопустимо като постановено по непредявен иск. Според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, Върховният касационен съд следи служебно за допустимостта на обжалваното въззивно решение и в стадия на производството по чл.288 ГПК; Ако съществува вероятност решението да е недопустимо, същото следва да се допусне до касационен контрол, за да се провери неговата допустимост по реда на чл.290 ГПК. Преценени във връзка с данните по делото, доводите в изложението не могат да обосноват предположение за недопустимост на постановеното от Варненски окръжен съд въззивно решение. В исковата молба касаторът – ищец е основал претенцията си за връщане на сумата 19 282.90 лв. на твърдения, че същата е задържана от ответника неправомерно на основание нищожна договорна клауза, т. е. при първоначална липса на основание за задържането й. С обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл по иск за връщане на гаранцията поради липса на основание за задържането й, поради което не би могло да се приеме, че с решението е разгледан непредявен иск с правно основание чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД. Предвид изложеното, не се налага процесуалната допустимост на въззивното решение да се проверява по реда на чл.290 ГПК.
Неоснователно е искането на касатора за допускане на решението до касационен контрол в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Първият въпрос в изложението, за който се поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК – дали се дължи неустойка за договорно неизпълнение при липса на вреда и в случай, че неустойката е нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД, не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ЗЗД – да е от значение за изхода на делото, за формиране на решаващата правна воля на съда по предмета на спора. Поставеният въпрос изобщо не е обсъждан в обжалваното решение и не е обусловил решаващите изводи на съда за неоснователност на исковете по чл.55, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД. Въззивният съд не е квалифицирал уговорената от страните банкова гаранция като неустойка и не се е произнасял по евентуалната нищожност на клаузата, предвиждаща право на възложителя да задържи гаранцията в случай на договорно неизпълнение от насрещната страна, поради накърняване на добрите нрави. За да отхвърли иска по чл.55, ал.1 ЗЗД, съдът се е позовал единствено на уговорките в договора, даващи право за възложителя да задържи предоставената от изпълнителя банкова гаранция в случай на неизпълнение на задължението за въздържане от действия по залагане на вземанията от договора, и до безспорно установения по делото факт на неизпълнение на посоченото задължение като основание за възникване на правото за задържане на гаранцията. Същевременно, доколкото съдът не е обсъждал дали гаранцията излиза извън присъщите на неустойката функции, не е налице и поддържаното противоречие на въззивното решение със задължителната практика в Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. по въпроса в кои случаи уговорената в търговски договор неустойка е нищожна като накърняваща добрите нрави.
Общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК не е осъществено и по отношение на втория въпрос в изложението – дали съдът е задължен да приложи относима към предмета на спора законова разпоредба, която е влязла в сила по време на висящността на процеса. Прилагането или неприлагането на конкретна законова разпоредба е част от решаващата правораздавателна дейност на съда, поради което поставеният в тази насока въпрос е от значение за правилността на въззивното решение и според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС не може да послужи като общо основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Недоказано е и твърдението на касатора, че произнасянето на въззивния съд по въпроса за приложението на чл.42а ЗОП противоречи на задължителната практика в решение № 113/08.07.2014 г. по т. д. № 1943/2013 г. на ВКС, І т. о. Задължителната практика в цитираното решение е неотносима към разрешения с въззивното решение правен спор, тъй като е формирана по въпроса „обхваща ли се от забраната на чл.43, ал.1 ЗОП цедирането на парични вземания по договор за обществена поръчка”, а такъв въпрос не е включен в предмета на конкретното дело.
Третият въпрос в изложението – дали разпоредбата на чл.42а ЗОП е приложима към договор, чийто срок на действие е изтекъл преди влизането й в сила, е зададен с оглед на фактите по конкретното дело и извода на въззивния съд, че поради изтичане на срока на действие на договора преди влизането й в сила разпоредбата на чл.42а ЗОП не може да дерогира съдържащата се в договора забрана за залагане на произтичащите от договора вземания на изпълнителя. Така поставен, въпросът е от значение само за правилното решаване на спора по конкретното дело, но не и за точното прилагане на закона и за развитието на правото, каквото е изискването на чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението по т. д. № 1459/2014 г. на Варненски окръжен съд.
В отговора на касационната жалба ответникът е направил искане за разноски, но не е представил доказателства за извършването им, поради което разноски не следва да се присъждат.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 155 от 20.02.2015 г., постановено по в. т. д. № 1459/2014 г. на Варненски окръжен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :