О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 360
ГР. София, 28.04.2017 г.
Върховният касационен съд на Република България, трето гр. отделение, в закрито заседание на 3.04.17 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ОЛГА КЕРЕЛСКА
ВАНЯ АТАНАСОВА
като разгледа докладваното от съдия Иванова гр.д. №4730/16 г., намира следното:
Производството е по чл.288, вр. с чл.280 ГПК.
ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на [фирма], [населено място] срещу въззивното решение на Градски съд София по гр.д. №893/16 г. и по допускане на обжалването. С въззивното решение са уважени предявените от В. З. срещу касатора искове по чл.344, ал.1,т.1 и 2 КТ, с които е оспорена законността на уволнението на ищцата от длъжността „главен експерт” в дирекция „Разплащания”, управление „К. разплащания”, извършено на осн. чл.71 КТ
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК срещу подлежащо на обжалване въззивно решение и е допустима.
За допускане на обжалването касаторът се позовава на чл.280, ал.1,т.1 и 3 ГПК.
Намира, че от значение за спора и за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са следните 4 правни въпроса от предмета на делото: 1.На кои длъжности съдът следва да сравни трудовите функции, за да установи дали е налице забраната по чл.70, ал.5 КТ при преназначаване на служител от една длъжност на друга с уговорен изпитателен срок: на последната длъжност с непосредствено предходната, за която не е уговорен изпитателен срок или сравнението следва да се направи с всички предходни длъжности в предприятието/ заемани от ищцата/ и най-вече с последната от тях, за която е бил уговорен изпитателен срок?; 2. Кои са критериите за преценка на сходство в длъжностите и следва ли да се извършва преценка на разликата в трудовите функции с оглед характера и спецификата на възложената работа? Преценката може ли да се основава на сравнение на длъжностни характеристики, ако за една от сравняваните длъжности длъжностна характеристика не е налична по делото, или следва да се вземат предвид всички писмени доказателства по делото, включително организацията на предприятието?; 3. Допустимо ли е съдът да сравнява трудовите функции на две точно определени длъжности на база длъжностни характеристики, ако за едната от длъжностите длъжностна характеристика не е налична по делото и правомерно ли е това сравнение? Допустимо ли е съдът да мотивира решението си с несъществуващо по делото доказателство? 4.Задължен ли е съдът да проучи значението на използваните понятия, свързани с характеристиката на трудовите функции на определена длъжност в случаите, в които тези понятия имат легални дефиниции? В пояснението към последния въпрос е посочено, че той се отнася за понятието „паричен пазар”, свързано с тр. функции на длъжността „гл. дилър продажби”, заемана от ищцата преди преназначаването й с тр. договор по чл.70 КТ на длъжност „гл. експерт” в дирекция „Разплащания”, управление „К. разплащания”, от която е освободена с оспореното уволнение.
Според касатора отговорът на тези въпроси ще създаде съдебна практика, необходима за точното прилагане на закона в процесния и сходни с него случаи.
Касаторът се позовава на противоречие на изводите на въззивния съд с цитираната и приложена практика на ВКС по чл.290 ГПК по следните два въпроса от предмета на спора: 1.Кога е налице съществена промяна в тр. функция на работника или служителя? Следва ли сравнението на тр. функции на длъжностите да се извършва само от механичното сравнение на длъжностните характеристики или следва да се вземе предвид и организацията в предприятието и функционалните задължения на структурните единици, към които принадлежат съответните длъжности? 2. Допустимо ли е уговаряне на срок за изпитване по отношение на нова длъжност, различна от тази, която служителят е заемал продължително време преди изменение на тр. договор?
Сочените основания за допускане на обжалването не се установяват: За четирите въпроса от първата група касаторът не е обосновал специфичните обща и допълнителни предпоставки на основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, според указаното в ТР №1/19.02.10 г. ОСГТК, за което е възразила и ответницата по жалба. Въпросите съдържат канкретни фактически твърдения и правни доводи от съществото на спора, което ги доближава до оплаквания за касационни основания по чл.281,т.3 ГПК. В ТР №1/10 г. е указано, че основанията по чл.280, ал.1 ГПК са различни от тези по чл.281,т.3 ГПК и са разграничени целта и приложното поле на двете групи основания. Освен това правната страна на поставените въпроси е застъпена широко в практиката на ВКС, част от която е цитирана във въззивното решение и от касатора във връзка с втората група въпроси. Затова не се установява осн. по чл.280, ал.1,т.3 ГПК за допускане обжалването на въззивното решение.
Не се установява и соченото от касатора противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС по чл.280, ал.1,т.1 ГПК по поставените в контекста на това основание два въпроса.
За да уважи иска по чл.344, ал.1,т.1 КТ въззивният съд е приел, че клаузата за срок за изпитване може да се включи в трудовия договор, когато работата изисква да се провери годността на работника или служителя да я изпълнява. Срокът за изпитване предшества окончателното приемане на работа, като за една и съща работа договор със срок за изпитване може да се сключи само веднъж и то при първоначалното приемане на работа, съгл. императивната норма на чл.70, ал.5 КТ. Т.е. при идентичност на работата, повторна проверка на годността на работника с договор по чл.70 КТ е ненужна и затова законът не я позволява. Законодателят дава право на страните за една и съща работа да сключат само един трудов договор със срок за изпитване и ако в уговорения срок, страната, която се ползва от него, не направи волеизявление за прекратяване, трудовият договор се смята за окончателно сключен – чл.71, ал.2 КТ. По изключение трудов договор със срок за изпитване може да се сключва и при съществуващо трудово правоотношение, но само когато по реда на чл.119 КТ е съществено променена трудовата функция на работника или служителя/ в този смисъл решение № 366 от 28.04.2010 г. по гр.дело № 1023/ 2009 г., Г.К., ІV г.о., постановено по реда на чл.290 КТ и съставляващо задължителна за въззивния съд съдебна практика/.
Преценката за идентичност на трудовите функции се извършва с оглед естеството на възложената работа – трудовата функция в съществените й права и задължения. Изводът за идентичност не може да се изведе нито само от наименованието на длъжността, нито от механично сравнение на трудовите задължения по длъжностна характеристика. В случаите, когато първоначално изпълняваната от работника/служителя длъжност включва в обема си и трудовите функции на длъжността, на която впоследствие е преназначен, не е налице нова длъжност поради липса на съществено изменение на трудовите задължения. В този случай включването на клауза за срок за изпитване при преназначаването на служителя, е недопустимо и същата клауза е недействителна – чл.74, ал.4 КТ/ в този смисъл решение № 369 от 03.02.2014 г. по гр.дело № 3037/ 2013 г. на ВКС, IV г. о., ГК, постановено по реда на чл.290 ГПК и съставляващо задължителна съдебна практика/.
Ограничението по чл.70, ал.5 КТ обхваща не само случаите, когато срокът за изпитване се уговаря повторно при съществуващо трудово правоотношение, но и когато след прекратяване на трудовия договор за изпълнение на определена длъжност се сключва нов трудов договор за същата по естеството си трудова функция, тъй като годността на работника да изпълнява работата вече е проверена – / в този смисъл решение № 261 от 07.11.2014 г. по гр.дело № 1477/ 2014 г., IV Г.О., ГК, постановено по реда на чл.290 ГПК и съставляващо задължителна съдебна практика/.
В частност ответникът, чиято е била доказателствената тежест, не е установил по делото, че с ищцата е сключен с допълнително споразумение № 13/ 20.10.2014 г. към трудов договор № 1914/ 27.09.2004 г., договор за нова работа, със съществено различна трудова функция от изпълняваната дотогава. Въззивният съд приема, че е налице идентичност в трудовите функции, задължения и в изискванията за заемането на двете длъжности.Това обосновава извода, че в нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.5 КТ при преназначаването на ищцата с допълнително споразумение № 13/ 20.10.2014 г. към трудов договор № 1914/ 27.09.2004 г., е включен срок за изпитване – нарушен е принципът на еднократност и изключителност на договора за изпитване. В разглеждания случай повторна проверка с договор /клауза/ по чл.70 КТ е била ненужна и заобикаля целта, на която е подчинен характерът на този договор, доколкото годността на ищцата за изпълнението на определени трудови функции, е била вече изпитана от работодателя /ответника/. При липса на възлагане на нова трудова функция на ищцата в съществените й задължения, включената в допълнителното споразумение клауза за изпитване е недействителна, тъй като годността на ищцата за изпълняване на работата вече е била изпитана в съществуващото между страните продължило с години трудово правоотношение / от 27.09.2004 г. до 23.02.2015 г./
Към така изложеното следва да се добави и направената по довод на ответника по жалба констатация, че в допълнителното споразумение от 20.10.14 г. при назначаването на ищцата на последната длъжност със срок за изпитване изрично е посочено, че тя вече има 10 г. и 24 дни трудов стаж на същата, сходна или със същия характер длъжност, работа или професия.Този стаж е при същия работодател, видно от представените тр. договори и споразумения към тях.
Изводите в обжалваното решение не противоречат, а напротив съответстват на цитираната в него и сега от касатора практика на ВКС. Така в р. по гр.д. №4811/14 г. на четвърто г.о. е посочено, че забраната по чл.70, ал.5 КТ е за сключване на повече от един договор със срок за изпитване за една и съща работа, независимо от наименованието на длъжността. При преценка за идентичност на трудовите задължения следва да се изхожда от естеството на работата, от свойствените й задължения, от това има ли съществена разлика в тр. функции с оглед характера и естеството на възложената работа – р. по гр.д. №1561/10 г. на четвърто г.о. Договор със срок за изпитване не може да се сключи за работа / тр. функция/, която работникът вече е изпълнявал при работодателя по окончателен тр. договор – р. по гр.д. №64/11 г. на четвърто г.о. Няма пречка да се сключи тр. договор със срок за изпитване с работник и служител, който вече е работил при същия работодател по първоначален тр. договор, но ако договорът се сключва за нова тр. функция, която работникът не е изпълнявал дотогава при същия работодател – р. по гр.д. №1407/10 г. на четвърто г.о.
Не са налице основания за допускане на обжалването и ВКС на РБ, трето г.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Градски съд София по гр.д. №893/16 г. от 13.07.16 г.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: