О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 375
гр. София, 25.05.2015 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на тринадесети ноември през две хиляди и четиринадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното Костадинка Недкова т. д. N 1383 по описа за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е: 1/ по касационна жалба на [фирма], срещу решение № 123 от 07.11.2013г. по т.д. № 265/2013г. на Апелативен съд – Б., с която е потвърдено първоинстанционното решение, в частта, в която [фирма] е осъден да заплати на [фирма] сумите: 156 891,25 лева – задържана като гаранционна сума незаплатена част от възнаграждение за извършени и приети от ответника СМР на обект жилищно-апартаментна сграда „Орбелус” в местността „Гуровица”, землището на [населено място] по сключен договор за строителство от 23.02.2006г. и анекс № 2 към него; 7225,58 лева – обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 30.06.2008г. до 17.10.2008г., както и сумата от 6825,87 лева разноски по делото; както и в частта, в която с първоинстанционното решение са отхвърлени предявените от [фирма] срещу [фирма] насрещни искове за заплащане на сумите: 9710 лева – обща стойност на неотстранени недостатъци по извършени СМР по четири протокола – от 12.12.2006г., от 11.06.2007г., от 23.07.2008г. и от 15.09.2008г.; 4825,06 лева – представляваща стойността на допълнително доставени от ответника кабели и водомери; 58 579,96 лева, представляваща обезщетение за претърпени от ответника вреди вследствие на забавата на строителството, изразяващи се в неплатени неустойка и заплатени за сметка на дружеството нотариални такси и увеличена стойност от 0.5 % на местния данък за придобиване на имущество и за забава към седем клиента, ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главниците от датата на предявяване на насрещните искове до окончателното изплащане на сумите; 50 000 лева – част от неустойка за забава по чл.9, ал.2 от договора за строителство от 23.02.2006г. и обезщетение за забава в размер на законната лихва от датата на завеждане на насрещния иск до окончателното заплащане на сумата; 2/ по насрещна касационна жалба на [фирма] против решение № 123 от 07.11.2013г. по т.д. № 265/2013г. на Апелативен съд – Б., с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, в която са отхвърлени исковете на [фирма] срещу [фирма] за заплащане на неустойка по чл.9, ал.3 от договор от 23.02.2006г. в размер на 85 505,05 лева без ДДС за забава за периода 30.06.2008г. до 17.10.2008г. върху останалата задържана като гаранционната сума от 156 891,25 лева, която е следвало да бъде върната до 30.06.2008г., както и за заплащане на неустойка по чл.9, ал.3 от договора от 23.02.2006г в размер на 47 310,13 лева – част от общо дължимата сума като неустойка за забава връщането на задържана от ответника гаранционна сума от 156 891,25 лева и в частта, в която [фирма] е осъден да заплати на [фирма] сумата от 6077,45 лева, представляваща сбор от суми за изразходвана ел.енергия по фактури № 8/ 23.04.2007г. , №12 / 15.05.2007г. и № 135 / 12.09.2008г., изготвени на база данни от подотчетен електромер, както и законна лихва върху сумата от датата на предявяване на насрещния иск- 02.12.2008г. до окончателното й плащане, и разноски в размер на 6825,87 лева.
В касационната жалба и насрещната касационна жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно в съответната обжалвана част, поради всички, предвидени в чл.281, т.3 ГПК основания – нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Всяка от страните поддържа, че липсват основания за допускане на касационен контрол в частта на въззивното решение, обжалвано от насрещната страна, съответно се излагат съображения за правилност на акта в тази част. Страните искат присъждане и на направените от тях разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната и насрещната касационна жалба, с оглед изискванията за редовност, са процесуално допустими – подадени са от надлежна страна в преклузивния срок срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд въз основа на клаузите на договора и обичайната търговска практика е приел за неоснователно твърдението на [фирма], че гаранционните суми по чл.5.6 от анекс №2 / 20.04.2007г. към договора за строителство освен обезпечителна функция за качествено изпълнение, покриват и своевременността на изпълнението на договора – договорените срокове, както за отделните етапи, така и крайния срок на договора. Посочено е, че за забавата на изпълнителя и на възложителя са предвидени отговорности, съдържащи се в клаузите на чл.9, ал.2 и ал.3 от договора, а именно- заплащане на неустойка. Такава отговорност не е уговорена за невръщане на гаранционните суми, като липсва основание за задържане на гаранционната сума от 156 891,25 лева и същата подлежи на връщане. Неоснователността на претенцията за заплащане на обезщетение за вреди в размер на 58 579,96 лева, представляваща разлика между цените на имотите по предварителните договори и продадените действително имоти, е изведена от това, че конюктурата на пазара не може да бъде основание за претенция за вреди, защото не може да се предвиди в каква насока – намаление или увеличение ще се движат цените на недвижимите имоти в определен период от време. Този извод е съотнесен и към промяната на размера на местните данъци и нотариални такси. Спрямо претенцията за заплащане на равностойността на водомери и кабели в размер на 4825,06 лева е прието, че същата е неоснователна, поради недоказване по делото, дали точно тези количества са вложени в обекта, което не се установява от простия факт на съставяне на фактурите за закупуването им. Решаващият състав е счел за основателна претенцията по насрещната искова молба за заплащане на ел. енергия в размер на 6077,45 лева, тъй като [фирма] е признал тяхната дължимост, а размерът е доказан въз основа на заключението на ССЕ. Прието е за сумата от 50 000 лева по насрещния иск, част от сумата от 325 845,83 лева по чл.9, ал.2 от анекс №2, който препраща към чл.3 от договора, че не е дължима, тъй като е установено, че двустранен протокол за установяване на стойността на неизпълнението и констативен акт обр.15 не е съставен към 30.05.2007г., определен като краен срок на извършване на възложената работа. Освен това по делото е установено, че по отношение на някои СМР – доставка и монтаж на дограма, пароизолация, хидроизолация и други, възложителят се явява като изпълнител и за тези работи не може да се търси отговорност от страна на изпълнителя по първоначалния договор. За неоснователна е счетен и насрещния иск за сумата от 9710 лева, тъй като от представените протоколи за констатирани течове, не се доказва тези течове да са в резултат на некачествено извършена работа от страна на изпълнителя, като протоколите /с изключение на един от тях/ са съставени и след крайния срок на работата – 30.05.2007г. Допълнително е аргументирано, че със заповед от 03.09.2008г. изпълнителят е разпоредил за своя сметка отстраняване на допуснатите дефекти по част В. и част „Сухо строителство и бояджийски работи”, за дърводелски, облицовъчни и всички останали работи по част архитектура, съгласно чл.265, ал.1, изр.1 ЗЗД. Апелативният съд е приел, че и двете страни са в неизпълнение на задълженията си, тъй като не са съставяни актове за скрити работи, поради което е невъзможно да се установи последователността на изпълнението на работите, не са съставяни и актове обр.19 и съответните документи за започване и завършване на видовете СМР, не е изготвен линеен график за изпълнение на СМР, а фазите на строителството са разграничени само като „груб строеж” и „довършителни работи”, а не по отделни видове СМР, за които има определен срок за започване и завършване на работата. Някои СМР като бояджийските, щендерните стени от гипсокартон са извършвани след 30.05.2007г., определена като краен срок за изпълнение. Решаващият състав се е позовал и на обстоятелството, че при извършването на отделни работи – като дограма, пароизолация, хидроизолация, възложителят става изпълнител за доставката, монтажа и изпълнението на тези СМР, като тези задължения отпадат от задълженията на изпълнителя по основния договор. При вертикалната планировка изпълнител на отделните етапи – например до настилката от видим щампован бетон, е „Г. Б.”, а до настилката на вертикалната планировка изпълнител е „Стил 21”. Не може да се говори за забава на изпълнителя спрямо крайния срок на договора, който е уговорен по чл.3 от анекс №2 -30.05.2007г., тъй като този срок, съгласно чл.3 е поставен в зависимост от съставянето на констативен протокол обр.15, което също не е направено към тази дата. Освен това, в съдържанието на някои двустранни протоколи има непълноти и неясноти за количеството изпълнени СМР, като няма отразени конкретни дефекти. Вещото лице е констатирало недостатъци при изпълнението на СМР, както от страна на „Стил 21” като дограма и хидроизолация, така и от страна на „Г. Б.”. Посочено е, че с оглед отхвърлянето на претенцията за заплащане на обезщетение за забава на основание чл.9, ал.3 от договора, срещу което е направено възражението за прихващане в размер на 50 000 лева, то не следва да се обсъжда. Претенцията за неустойка на „Г. Б.” за неустойка за забавено връщане на първата гаранционна сума от 156 891,25 лева в размер на 85 505,05 лева за втората гаранционна сума и за 47 310,13 лева за връщане на първата сума, е неоснователна, тъй като такава не е уговорена. Обезщетението за забава е предвидено само за неизпълнение на задълженията за плащане от страна на възложителя и за неизпълнение на възложената работа от страна на изпълнителя – чл.9, ал.2 и ал.3 от договора.
В изложението към касационната жалба на [фирма] се поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по следните правни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото /основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК/: „/1/ Какво е значението на функцията на обезпечителната гаранция и какви рискове и недостатъци при неизпълнение на договора покрива тя? Ако в самия договор и анексите към него не е посочено ясно и изчерпателно какво точно обезпечава договорената гаранция, по какъв начин следва тя да се тълкува – разширително или стеснително, в полза на кредитора или на длъжника; /2/ Какъв е характерът и какво обезпечава гаранционната неустойка?; Ако в сключения между страните договор не е посочено ясно и точно какво обезпечава гаранционната неустойка, има ли право възложителят като изправна страна да задържи гаранционната неустойка при неизпълнение на сроковете за изпълнение от страна на изпълнителя?; /3/ При неизпълнение на договор от страна на изпълнителя и забавяне предаването на готовия строителен продукт, търпи ли възложителят щета и може ли причинената му вреда да бъде в резултат на конюктурата на пазара?; /4/ Може ли възложителят кредитор при просрочие от страна на изпълнителя да задържи или да се удовлетвори от обезпечителната гаранция, независимо, че в договора не е изрично отразено, че тя обезпечава и срока на изпълнение на задължението?”.
В изложението към насрещната касационна жалба на [фирма] се поддържа, че обуславящите изхода на спора, по които се е произнесъл въззивният съд са: /1/ Какво е естеството на задържаните под формата на гаранция суми по процесния договор за строителство и съставляват ли същите част от възнаграждението на изпълнителя по договора? Ако е уговорена неустойка за забава в плащането на възнаграждението на изпълнителя, то дължима ли и тази неустойка и върху задържаните и подлежащи на плащане гаранционни суми?; /2/ Как следва да бъде тълкувана клаузата на чл.9, ал.3 от сключения между страните договор за строителство, съобразно която неустойка се дължи поради забава „на кое да е от плащанията от страна на възложителя” и в този смисъл дали същата се дължи само върху възнаграждението за договорените СМР или се дължи при забава и на други плащания – допълнително възложени СМР по реда на чл.2, ал.6 от Приложение №2 от договора, на задържани гаранционни суми и други?; /3/ При условие, че при установени трайни търговски отношения между страните в хода на изпълнението на търговски сделки са извършени взаимни прихващания на насрещни парични задължения посредством счетоводното им отразяване, то може ли да се приеме, че същите са изразили предварително съгласие всички дължими между тях суми до окончателното приключване на договорните взаимоотношения, да се прихващат взаимно чрез осъществяването на съответните счетоводни операции в този смисъл налице ли са били предпоставките за извършване на материалноправно прихващане на сумата от 6077,45 лева – изразходвана и дължима сума за ел. енергия с вземането за възстановяване на първата част от задържаното под формата на гаранция възнаграждение, след като и двете вземания са били безспорни и ликвидни?; /4/ Следва ли при постановяване на решението си въззивният съд да изложи мотиви, да обсъди всички доказателства и доводи на страните, касаещи правнорелевантните за спора факти и по-специално, следвало ли е въззивният съд да изложи мотиви и да разгледа и се произнесе по изрично поставените във въззивната жалба въпроси за наличието на предварително съгласие на страните за извършване на прихващане на задълженията между тях, което е било трайно установена при изпълнение на договорните им задължения, респ. да разгледа предявеното от доверителя ми под формата на евентуалност процесуалноправно възражение за прихващане за сумата от 242 253,12 лева срещу претенциите по насрещния иск, предявен по т.д. № 9 / 2010г. по описа на БОС, основаващо се на претенция за неустойка по чл.9, ал.3 от договора за строителство?”. Касаторът се позовава на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношения на първия и четвъртия сигмент от въпроси, навежда и основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК по отношение на първия въпрос, като спрямо втория и третия въпрос релевира селективния критерий по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Поставените от [фирма] въпроси не обуславят допускането на касационния контрол, тъй като по отношение на тях не е осъществена общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК. Отговорът на първия, втория и четвъртия въпрос, какъв вид неизпълнение /некачествено или и забавено/ обезпечава гаранцията по договора и как следва да се тълкува клаузата за нея – разширително или стеснително, съответно какво обезпечава гаранционната неустойка, е предпоставен от това каква е конкретна клауза от договора, сключен между страните, като тя при неяснота подлежи на тълкува съобразно критериите на чл.20 ЗЗД, за приложението на които не е формулиран от касатора въпрос. Третият въпрос, също не е обуславящ изхода на делото, тъй като предпоставя възприемане на твърдението на жалбоподателя, че е налице забава на изпълнението на строежа, в противовес на приетото от въззивната инстанция, че такава няма с оглед неустановяване поредността на изпълнението на работите, несъставяне на актове обр.19, липсата на линеен график за изпълнение на СМР относно отделните видове СМР, предоговаряне на част от СМР, по които самият възложител става техен изпълнител и неиздаването на акт обр.15., в зависимост от който е поставен крайният срок за изпълнение.
Предвид даденото в т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010г. по тълк.д. № 1 /2009г. разрешение, при липса на общото основание по чл. 280, ал.1 ГПК, не следва да бъде разглеждане релевираната допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Касационната жалба на [фирма] е предявена като насрещна, поради което предвид недопускането на касационния контрол по касационната жалба на [фирма], на основание чл.287, ал.4 ГПК, не следва да се разглеждат наведените в насрещната касационна жалба селективни основания по чл.280, ал.1, т.1-т.3 ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 123 от 07.11.2013г. по т.д. № 265/2013г. на Апелативен съд – Б..
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.