ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 375
София, 18.06.2010 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на осми юни две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 111/ 2010 год.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Н. З. С. – от гр. С. срещу Решение от 20.VІІІ.2009 г. по т.д. № 168/ 2009 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено Решение № 28 от 21. Х.2008 г. по гр.д. № 809/ 2004 г. на СГС, с което е отхвърлен искът, предявен от Н. З. С. – от гр. С. срещу “К” О. – гр. С. за сумата 14 525 лв.- обезщетение за недостатъци в построените обекти, с оплакване за неправилност и необоснованост. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателката поддържа, че разрешеният материалноправен въпрос за приложението на чл. 264 ЗЗД, е от значение за правилното тълкуване на закона, като съдът е приел, че изпълнението на договора се удостоверява с приемо-предавателен протокол, уговорен от страните с договора, а от друга стана – че ролята на приемо-предавателен протокол е изиграл Акт обр.15, а съдебната практика е категорична, че приемането е фактическо, но и правно действие, съставляващо някаква форма на изявление, че поръчващият счита работата изпълнена в съответствие с договореното – Р. на ВКС № 166/ 1999 г. и Р. № 638/1998 г. по т.д. № 302/ 2008 г., в което е обсъдено значението на съставените нормативноопределени актове в строителството, като акт Обр.19 е за отчитане на извършени СМР, а не е приемо-предавателен протокол. Жалбоподателката поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, тъй като в съдебната практика не е правено отбелязване за същността на Акт обр.15 като приемопредавателен протокол, поради което следва да се отговори на въпроса, когато страните са уговорили съставяне на приемопредавателен протокол, какъвто не е съставен, замества ли се уговорката им от правилата за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Жалбоподателката поддържа, че съдът се е произнесъл по процесуалноправен въпрос за компетентността на съда при разграничаване на недостатъците на “явни “ и “скрити” и начина на установяване и доказване, като в Р. № 240/2007 г. на ВКС, Р. № 677/2008 г. на ВКС и Р. № 1100/2003 г. на ВКС съдът е преценил недостатъците по описания, без изводите да са въз основа на специални доказателства и в съдебната практика липсва становище във всички случаи това да може да се определи само с помощта на специални знания или че съществува презумпция, която следва да бъде оборена. Жалбоподателката счита, че приетото от съда, че няма доказателства дали недостатъците са видими или някои от тях са се появили впоследствие, противоречи на посочената съдебна практика – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, като отбелязаното противоречие е от значение за правилното прилагане на чл. 155 ГПК вр. чл. 264 ал. 2 ЗЗД.
Ответникът по касационната жалба “К” О. – гр. С. не изразява становище по искането за допускане на касационно обжалване, нито по същество на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено първоинстанционно решение, с което е отхвърлен осъдителен иск и че обжалваемият интерес не е до 1000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
За да отхвърли иска за претендирани разходи за отстраняване на недостатъци и отбив за неотстраними недостатъци в обектите, собственост на ищцата, и в общите части на сградата, въззивният съд е приел, че в сключения Договор за изпълнение от 7.VІ.1994 г., ищцата се е задължила в чл.2.1 да приеме обектите с протокол за приемане – предаване и в р.ІІІ т.3.1 в момента на предаване на обектите и подписване на приемо – предавателния протокол да направи възражение за некачествено изпълнение. Въз основа на Протокол (Приложение 15) от 4.V.2001 г. за приемане на строежа, подписан и от ищцата, съдът е приел, че страните са констатирали посочените недостатъци и са решили, че строежът е изпълнен съгласно одобрените проекти и договори, и е определен срок до 15.V.2001 г. за отстраняване на недостатъците, а с Протокол обр.16 от 15.ІІ.2002 г. сградата е приета от ДПК, за която е издадено на 12.ІV.2002 г. Разрешение за ползване. По съображения, че като е подписала Протокола от 4.V.2001 г., ищцата е приела извършената работа – чл. 264 ал. 3 ЗЗД – с което са се преклудирали правата й срещу изпълнителя за недостатъци и че не е твърдяла, нито е ангажирала доказателства да търси обезщетение за скрити недостатъци, искът е отхвърлен.
С оглед изложените от ищцата правни въпроси и съобразно данните по делото, следва да се посочи разрешеният от въззивния съд материалноправен въпрос, релевантен за делото: за правото на поръчващия да иска разходите за поправката на изпълнени с недостатъци СМР и отбив от цената по чл. 265 ал. 1 изр. 2 и 3 ЗЗД, обусловено от задължението да направи възраженията си за неправилно изпълнение, и процесуалноправния въпрос за тежестта на доказване на възложителя, че е възразил пред изпълнителя при приемането на СМР, изпълнени с явни недостатъци и веднага след откриването на скритите недостатъци.
Установена и непротиворечива е съдебната практика, че задължение на възложителя е да приеме извършената работа и да направи всички възражения за неправилно изпълнение. Въз основа на фактите по делото – уговорен с договора протокол за приемане на изпълнените обекти и отразяване в момента на предаване на обектите на възраженията за некачествено изпълнение, в тежест на ищцата е да докаже възраженията си за недостатъци в изпълнената работа. Дали като не е съставен от страните предвидения в договора Протокол, може да се приеме, както е приел съдът, че като е подписала без възражения Протокол обр.15/ 4.V.2001 г. (който е за приемане грубия строеж на сградата, към който момент още не са изпълнени довършителните работи в обектите, собственост на ищцата), и Протокол обр.16/13.ІІ.2002 г. за установяване годността за ползване на сградата, ищцата е приела изпълнените СМР, е въпрос, фактически за делото. Без ищцата да представи доказателства, че е направила възражения за неправилно изпълнение при приемането на изградените обекти, каквито доказателства не съставляват: нотариална покана от 12.V.2000 г. (преди завършването на обектите на ищцата), Жалба от 7.V.2002 г. до Дирекция Национален строителен контрол, както и Писмо до президента на Ф”К”О. от 4.ІІ.2002 г. и Становище от 4.V.2001 г., за които няма данни да са връчени на ответника, не може да се приеме, че ищцата е доказала, че е оборила презумпцията за приемане на работата по чл. 264 ал. 3 ЗЗД. Поради това не са релевантни за делото изложените от нея въпроси за значението на съставените актове в строителството и могат ли те да удостоверят възраженията на възложителя за лошо изпълнени СМР, за които страните са уговорили да се състави приемо – предавателен протокол. Обстоятелството, че страните не са оформили предвидения в договора двустранен протокол за предаването на извършената работа, не е основание да се приеме, че работата не е извършена, нито че е приета от възложителя с възражения за лошо изпълнение, което свое задължение по чл. 264 ал. 2 ЗЗД ищцата е следвало да докаже, че е изпълнила. Както излага и ищцата, приемането е фактическо, но и правно действие, включващо признание, че изработеното отговаря на поръчаното, и ищцата, като е имала възражения по изпълнените СМР, е следвало за явните да възрази пред изпълнителя при приемането на работата, а за скритите – веднага след откриването им, за да запази правата си по чл. 265 ал. 1 ЗЗД.
Неоснователно се поддържа от жалбоподателката, че съдът се е произнесъл по процесуалноправния въпрос за компетентността на съда при разграничаване на недостатъците на “явни “ и “скрити” и начина на установяване и доказване, в който смисъл сочи съдебна практика на ВКС, съобразно която счита, че съдът може да прецени вида на недостатъците като явни или скрити. Като води иска за посочените по делото недостатъци, ищцата може да получи разходите, необходими за поправяне на отстранимите недостатъци или отбив от цената за недостатъците, за които при приемането на работата е възразила за неправилно изпълнение (явни), а за появилите се по-късно и за недостатъците, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане – да уведоми изпълнителя веднага след откриването им. Не се касае за общоизвестни или служебно известни факти, на основание чл. 155 ГПК, както се поддържа от жалбоподателката, а за тежестта ищцата да докаже, че е уведомила изпълнителя веднага за явните недостатъци, съответно – след проявлението на скритите недостатъци. Характерът на недостатъците, като явни или скрити, е специфичен за конкретното дело въпрос, който е фактически и който се решава въз основа на техническата експертиза (като по делото не е искан отговор от експертизата за вида на недостатъците като явни или скрити). Ищцата поддържа, че допълнително е констатирала лошо изпълнение – обратен наклон на балконските плочи, неработещи комини и отдушници и др. и не представя доказателства за същите да е уведомила изпълнителя. Скритите недостатъци, съгласно чл. 264 ал. 2 изр. 1 ЗЗД са такива, които съществуват, но не могат да се открият при обикновения начин на приемане на изработеното или такива, които са се проявили по-късно, за които изрично в закона е предвидено, че поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им, което не е необходимо само ако изпълнителят е знаел недостатъците – чл. 264 ал. 2 изр. 2 и 3 ЗЗД. Ако поръчващият не направи такива възражения, работата се счита приета, съгласно чл. 264 ал. 3 ЗЗД и се преклудира възможността на възложителя да реализира по чл. 265 ЗЗД отговорността на изпълнителя за некачествено изпълнение. За да може да търси избраните от нея възможности по чл. 265 ЗЗД, ищцата трябва да запази правата си по чл. 264 ЗЗД. Тази практика е съобразена от въззивния съд при постановяване на обжалването решение.
По изложените съображения е неоснователно искането за допускане на касационно основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Неоснователно е и искането по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. По въпроса за приложението на чл. 265 ал.1 вр. чл. 264 ЗЗД има трайно установена съдебна практика, като посочените разпоредби са ясни и не се налага да бъдат тълкувани. Точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна съдебна практика, а развитие на правото е налице, когато произнасянето по правен въпрос е наложено от непълнота на закона, или е свързано с тълкуването му, което ще доведе до отстраняване на непълнота или неяснота на правната норма, какъвто не е настоящият случай.
Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение от 20.VІІІ.2009 г. по т.д. № 168/ 2009 г. на Софийски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: