О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№.41
гр. София,03.02.2016 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на десети ноември, две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА
НИКОЛАЙ МАРКОВ
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№1225 по описа за 2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на А. по вписванията срещу решение №2289/11.12.2014 г. по т.д. №257/2014 г. на САС. С решението в обжалваната част е потвърдено решение №1751 от 29.10.2013 г. по т.д.№494/2013 г. на СГС, ТО, 4 с-в в частта, с която А. по вписванията е осъдена да заплати на [фирма] и [фирма] на основание чл.43, ал.4, вр. чл.45 от ЗОП, вр. чл.79, ал.1, вр. чл.82 от ЗЗД, сумата от 5 015.91 лв., претърпени загуби и сумата от 1 872 968.86 лв., пропуснати ползи от прекратяване на договор №93-00-64 от 10.04.2008 г., изразяващи се съответно в заплатени обезщетения по чл.220 и чл.22, т.1 от КТ и в разликата между разходите, които ищците биха направили ежемесечно и печалбата, която биха реализирали в оставащите 14 месеца до края на срока на договора, ведно със законната лихва върху главниците от 31.01.2013 г. до окончателното изплащане.
В жалбата се излагат съображения, че решението на САС в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение, е неправилно, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Навеждат се доводи, че въззивният съд, без да вземе предвид целта на ЗОП и функцията на разпоредбата на чл.43, ал.4 от ЗОП /в приложимата й към процесния случай редакция/ – да предотврати възможността възложителят да отговаря за вреди, извън тези, които изпълнителят е претърпял от сключване на договора, неправилно е тълкувал визираната разпоредба, възприемайки извод, че дължимото обезщетение включва претърпяна загуба и пропусната полза /чл.79, ал.1, вр. чл.82 от ЗЗД/. Посочва се, че изводът на съда за прекратяване на договора за обществена поръчка, поради невъзможност за изплащане на уговореното възнаграждение, е необоснован, а недоказани са останали и претендираните от ищците пропуснати ползи, като сигурно, а не предполагаемо увеличение на имуществото – заключенията на приетите по делото експертизи относно размерите на направените разходи, а оттам и на пропуснатите ползи, са неясни и немотивирани. Поддържа се, че въззивният съд е следвало да назначи нова експертиза с оглед разпоредбата на чл.200, ал.3 от ГПК, както и че неправилно е приел за преклудирани възраженията за погрешно определения обхват на обезщетението във връзка с обстоятелството, че консорциумът не е формирал печалба, не е водел редовно счетоводство и неправилно е отчитал разходите – тези доводи не представляват нови обстоятелства, а дори и да са такива по смисъла на чл.266, ал.1 от ГПК, то те са допустими, тъй като попадат в изключението на чл.266, ал.2, т.1 от ГПК, като преклузия не може да настъпи и предвид неизпълнение от първоинстанционния съд на задълженията му по чл.146, ал.1, т.5 вр. чл.146, ал.2 от ГПК, още повече, че въззивният съд е допуснал експертиза за установяването на фактите, свързани с наведените доводи. Предвид изложеното се иска отмяна на решението в обжалваната част и отхвърляне не исковете.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК се поддържа, че общото основание за допускане на касационно обжалване на решението е налице, предвид произнасяне на въззивния съд по въпроси, обусловили правната му воля, за които се твърди, че са налице и селективните основания по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от ГПК, както следва: 1. За обратната сила на материалния закон и по специално по отношение тълкуването на точния смисъл, който законодателят е вложил в нормата на чл.43, ал.4 от ЗОП – въпрос, решен в противоречие с практиката на съдилищата, обективирана в решение №1984 от 07.01.2003 г. по гр.д.№521/2001 г. на ВКС и решение №1336 от 22.01.2009 г. по гр.д.№5799/2007 г. на ВКС и с тази на ВКС, обективирана в решение №67 от 19.06.2009 г. по т.д.№634/2008 г. на ВКС, ТК, решение №9 от 11.05.2010 г. по гр.д.№1030/2009 г. на ВКС, решение №197 от 20.06.2013 г. по гр.д.№706/2012 г. на ВКС, решение №390 от 22.01.2014 г. по гр.д.№1871/2013 г. на ВКС и решение №260 от 24.01.2014 г. по гр.д.№60/2013 г. на ВКС. 2. Относно преклудирането на възраженията, свързани с претендираното обезщетение в хипотезата на чл.266, ал.1 от ГПК и могат ли да бъдат окачествени доводите на страните, свързани с доказаността на размера на обезщетението, като „нови обстоятелства” по смисъла на чл.266, ал.1 от ГПК, при условие, че тези доводи са по съществото на спора и се базират на доказателства, събрани с допустими и допуснати в съответствие с чл.266, ал.2 от ГПК, доказателствени средства от въззивната инстанция и допустимо ли е за тези доводи да се прилага рестрикцията по чл.266, ал.1 от ГПК. Допустимо ли е съдът в хода на един и същ процес да приложи към едни и същи факти, обстоятелства и доказателства, веднъж нормата на чл.266, ал.2 и/или ал.3 от ГПК и веднъж, със съдебното решение нормата на чл.266, ал.1 от ГПК, като постанови наличие на преклузия спрямо въпросните факти и обстоятелства, без да е отменил определението си за събиране на доказателства, които ги установяват – въпроси, решени в противоречие с практиката на ВКС, формирана с решение №153 от 01.08.2011 г. по гр.д.№39/2011 г. на ВКС, решение №358 от 17.01.2014 г. по гр.д.№1381/2012 г. на ВКС, решение №195 от 21.12.2013 г. по гр.д.№2590/2013 г. на ВКС, решение №233 от 03.10.2013 г. по гр.д.№1803/2013 г. на ВКС и с т.2 и т.3 от ТР №1 по т.д.№1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и имащи значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. 3. За обхвата на обезщетението, дължимо по силата на чл.43, ал.4 от ЗОП – решаван противоречиво във формираната с решение №33 от 10.01.2012 г. по т.д.№1810/2011 г. на САС, решение №791 от 14.05.2012 г. по гр.д.№3358/2011 г. на САС и решение №109 от 25.02.2013 г. по т.д.№1158/2012 г. на АС Пловдив, практика на съдилищата и имащ значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. 4. Как се отнася различното третиране на неперсонифицираното обединение – консорциум като субект на данъчното право и като субект на облигационно правоотношение, съответно дали за определяне размера на обезщетението по чл.43, ал.4 от ЗОП трябва да се изследва финансовия резултат на обединението като самостоятелен данъчен субект или е правилно да се изследва резултата на отделените съдружници в него и ако се приеме, че следва да се изследва финансовия резултат на обединението като самостоятелен данъчен субект, следва ли да се считат да редовни по смисъла на чл.182 от ГПК, вписванията в счетоводството на отделните съдружници в неперсонифицираното обединение по чл.357 от ЗЗД и могат ли да послужат те като доказателство за определяне размера на разходите и на печалбата на обединението – въпрос имащ значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
Ответниците по касация [фирма] и [фирма] навеждат доводи за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на касационната жалба, като са подали насрещна касационна жалба срещу решението на въззивния съд в частта, с която след частична отмяна на решение №1751 от 29.10.2013 г. по т.д.№494/2013 г. на СГС, ТО, 4 с-в, е отхвърлен предявеният от [фирма] и [фирма] срещу А. по вписванията иск по чл.43, ал.4, вр. чл.45 от ЗОП, вр. чл.79, ал.1, вр. чл.82 от ЗЗД за разликата над сумата от 1 872 968.86 лв. до пълния предявен размер от 1 956 556.70 лв., пропуснати ползи от прекратяване на договор №93-00-64 от 10.04.2008 г., изразяващи се в разликата между разходите, които ищците биха направили ежемесечно и печалбата, която биха реализирали в оставащите 14 месеца до края на срока на договора, ведно със законната лихва от 31.01.2013 г. до окончателното изплащане.
В жалбата се излагат съображения за неправилност на решението в обжалваната част поради съществено нарушение на процесуалния закон, изразяващо се в допускане на експертиза при пълно отсъствие на предпоставките на чл.266 от ГПК, като се поддържа, че общото основание за допускане на касационно обжалване на решението е налице, предвид произнасяне на въззивния съд по въпроса: Може ли да се поставят във въззивното производство нови задачи към допусната и приета от първоинстанционния съд експертиза, които съответната страна е могла да посочи пред първоинстанционния съд, когато при разглеждане на делото пред този съд не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, за който въпрос се твърди, че е решен в противоречие с дадените в т.3 от ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, разяснения.
Ответникът по насрещната касационна жалба навежда доводи за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователността й.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови решението в обжалваната част, въззивният съд е приел, че сключеният между страните договор по реда на ЗОП, е прекратен от възложителя А. по вписванията на основание чл.43, ал.4 от ЗОП, считано от 01.02.2010 г., като съгласно редакцията на визираната разпоредба към датата на прекратяване на договора и при липса на изясняване на института „вреди от сключване на договора” в ЗОП, приложение следва да намери разпоредбата на чл.82 от ЗЗД, а обхватът на обезщетението в полза на изпълнителите включва претърпените загуби и пропуснатите ползи. Посочил е, че довод в подкрепа на направения извод е и последващата редакция на разпоредбата на чл.43, ал.4 от ЗОП, в сила от 01.07.2014 г., като за да определи конкретните размери на претърпяната загуба и на пропуснатата полза, съставът на САС е взел предвид съответно заплатените от ищците обезщетения по чл.222, т.1 и чл.220 от КТ, както и размера на ежемесечната печалба, която би реализирал изпълнителя, съставляваща разлика между дължимото възнаграждение за всеки месец – 171 000 лв. и средно месечните разходи на всеки един от ищците, умножена по броя на оставащите месеци до изтичане срока на договора. Въззивният съд не е възприел наведените от ответника доводи за недоказаност на исковете, предвид липсата на оспорване на приетата от първоинстанционния съд експертиза, като е посочил, че възраженията на жалбоподателя във връзка с обхвата на обезщетението /свързани с обстоятелствата, че консорциумът не е формирал печалба, не е водел редовно счетоводство и неправилно е отчитал разходите/, не са били наведени с отговора и допълнителния отговор на исковите молби, поради което са преклудирани на основание чл.266, ал1. от ГПК и не следва да бъдат обсъждани.
С оглед изложените от въззивния съд мотиви, първи и четвърти от формулираните от касатора въпроси не са обусловили решаващата воля на съда и по тях касационно обжалване не може да бъде допуснато – както бе посочено въззивният съд не е приел, че приложение в случая следва да намери разпоредбата на чл.43, ал.4 от ЗОП в редакцията й в сила от 01.07.2014 г., респективно не е приемал наличие на обратно действие на визираната материалноправна норма, а цитирането на изменението в закона представлява единствено допълнителен аргумент в подкрепа на формирания от съда извод за обхвата на обезщетението по чл.43, ал.4 от ЗОП, в действащата към момента на прекратяване на процесния договор редакция, като от друга страна въпрос за данъчното третиране на неперсонифицираното обединение, за финансовия му резултат, за редовността на вписванията в счетоводството на съдружниците в това обединение и значението на тези обстоятелства за определяне на размера на обезщетението по чл.43, ал.4 от ЗОП, не е разглеждан от въззивния съд, поради възприетия от него извод за преклудиране възраженията на ответника в тази насока.
Във връзка с този извод е и обусловилият формирането на правната воля на съда, втори въпрос в изложението по чл.284, ал.3 от ГПК, спрямо който обаче не се установява наличие на поддържаните от касатора селективни основания. На първо място наведените след изтичане срока на въззивно обжалване, фактически твърдения и доводи от ответника за релевантност на данъчното третиране на неперсонифицираното обединение, на финансовия му резултат и редовността на вписванията в счетоводството, не се свързват с прилагане на императивна материално-правна норма, а и по никакъв начин не представляват новоузнати или нововъзникнали обстоятелства по смисъла на чл.266, ал.2 от ГПК – такива доводи и искания за установяване на факти, свързани с тях, ответникът е могъл да направи още с отговора на исковата молба. От друга страна във възззивната жалба на ответника не се съдържат твърдения за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, свързани с неправилно посочване в доклада по делото, като подлежащи на доказване – претърпените от ищците вреди, вместо вредите на консорциума, поради което възприемайки за преклудирани тези твърдения и доводи, въззивният съд се е съобразил изцяло както с цитираната в изложението практика на ВКС /отнасяща до въпроси, свързани с наличие на новоузнати или нововъзникнали факти и предвидената в закона възможност за навеждането им след изтичане на срока за въззивно обжалване, както и до настъпването на процесуална преклузия при липса в доклада по делото на становище на първоинстанционния съд по дадени факти/ така и със задължителната практика на ВКС, обективирана в Решение №246 от 23.10.2013 г. по гр. д. №3418/2013 г. на ВКС, ГК, I г. о. В посоченото решение е прието, че последвали подаването на жалбата фактически твърдения и доказателствени искания, които се основават на посочване на други пороци на първоинстанционното решение, обуславящи неговата неправилност, извън тези, касаещи приложението на императивна материалноправна норма, са недопустими, ако са заявени след изтичане срока за въззивно обжалване. Във въззивната жалба или в подадено преди изтичане на срока за обжалване допълнение към нея жалбоподателят следва да изчерпи всички свои доводи срещу правилността на фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд. Извън този срок жалбоподателят не може да допълва въззивната си жалба с нови доводи, обуславящи неправилност на решението, когато тези доводи не са свързани с прилагането на императивни материалноправни норми. Единствената възможност жалбоподателят да внесе след изтичане на срока за обжалване допълнение към изложеното във въззивната жалба би била налице в отговор на заявени от ответника по жалбата в отговора му или в първото по делото заседание пред въззивната инстанция нови фактически или доказателствени искания в хипотезата на чл.266, ал.2 от ГПК /когато се касае за обстоятелства или доказателства, които ответникът по жалбата не е могъл да узнае, посочи и представи пред първата инстанция или когато ответникът по жалбата твърди нововъзникнали след подаването на тази жалба обстоятелства или доказателства, които са от значение за делото/. В този смисъл въведеното от касатора селективно основание по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК не е налице, като от друга страна не е осъществена нито една от хипотезите, с които се свързва приложимост на селективното основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК – разпоредбата на чл.266 от ЗЗД е достатъчно ясна и непротиворечива, а и по приложението й както бе посочено е налице и задължителна практика на ВКС.
Въпросът за обхвата на обезщетението, дължимо по силата на чл.43, ал.4 от ЗОП също е обусловил решаващата воля на въззивния съд, но и спрямо този въпрос не се установяват твърдяните в изложението селективни основания. Представените към изложението решения на въззивни съдилища, не установяват наличие на противоречива практика на съдилищата по този въпрос – единствено решение №33 от 10.01.2012 г. по т.д.№1810/2011 г. на САС се отнася до въпроса за обхвата на обезщетението по чл.43, ал.4 от ЗОП, но същият е решен в съответствие с възприетото и в обжалвания акт разрешение, докато в решение №791 от 14.05.2012 г. по гр.д.№3358/2011 г. на САС и в решение №109 от 25.02.2013 г. по т.д.№1158/2012 г. на АС Пловдив съдилищата изрично са приели, че съответните договори, сключени по реда на ЗОП, не са били прекратени на основание чл.43, ал.4 от ЗОП. В този смисъл и тъй като въпросът за обхвата на обезщетението по чл.43, ал.4 от ЗОП, в редакция действала до 01.07.2014 г. не може да се квалифицира като значим за точното прилагане на закона и за развитието на правото, съгласно разясненията, дадени в т.4 от ТР №1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, касационно обжалване не следва да се допусне.
Недопускането на касационно обжалване по подадената касационна жалба, представлява процесуална пречка за разглеждане на насрещната касационна жалба, която следва да се остави без разглеждане съгласно чл.287, ал.4 от ГПК.
Независимо от изхода на производството по чл.288 от ГПК по касационната жалба, разноски за адвокатско възнаграждение в полза на ответниците по тази жалба не следва да се присъждат, предвид липсата на доказателства за заплащане на уговорения в споразумението за правни услуги адвокатски хонорар.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №2289/11.12.2014 г. по т.д. №257/2014 г. на САС, в частта, с която е потвърдено решение №1751 от 29.10.2013 г. по т.д.№494/2013 г. на СГС, ТО, 4 с-в в частта, с която А. по вписванията е осъдена да заплати на [фирма] и [фирма] на основание чл.43, ал.4, вр. чл.45 от ЗОП, вр. чл.79, ал.1, вр. чл.82 от ЗЗД, сумата от 5 015.91 лв., претърпени загуби и сумата от 1 872 968.86 лв., пропуснати ползи от прекратяване на договор №93-00-64 от 10.04.2008 г., изразяващи се съответно в заплатени обезщетения по чл.220 и чл.22, т.1 от КТ и в разликата между разходите, които ищците биха направили ежемесечно и печалбата, която биха реализирали в оставащите 14 месеца до края на срока на договора, ведно със законната лихва върху главниците от 31.01.2013 г. до окончателното изплащане.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ насрещната касационна жалба на [фирма] и [фирма] срещу решение №2289/11.12.2014 г. по т.д. №257/2014 г. на САС, в частта, с която след частична отмяна на решение №1751 от 29.10.2013 г. по т.д.№494/2013 г. на СГС, ТО, 4 с-в, е отхвърлен предявеният от [фирма] и [фирма] срещу А. по вписванията иск по чл.43, ал.4, вр. чл.45 от ЗОП, вр. чл.79, ал.1, вр. чл.82 от ЗЗД за разликата над сумата от 1 872 968.86 лв. до пълния предявен размер от 1 956 556.70 лв., пропуснати ползи от прекратяване на договор №93-00-64 от 10.04.2008 г., изразяващи се в разликата между разходите, които ищците биха направили ежемесечно и печалбата, която биха реализирали в оставащите 14 месеца до края на срока на договора, ведно със законната лихва от 31.01.2013 г. до окончателното изплащане.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.