ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 418
София, 10. май 2018 г.
Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в закрито заседание на единадесети април две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков
ЧЛЕНОВЕ: Борис Илиев
Димитър Димитров
като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков гр. д. № 795 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе пред вид следното:
Производство по чл. 288 ГПК.
Обжалвано е решение № 207/02.11.2017 на Пловдивския апелативен съд по гр. д. № 451/2017, с което е потвърдено решение № 547/04.05.2017 на Пловдивския окръжен съд по гр. д. № 2679/2015, с което е отхвърлен предявеният по реда на чл. 422 ГПК иск за съществуване на вземане в размер на 30.000 лв. по договор за продажба на основание чл. 200 ЗЗД.
Недоволен от решението е касаторът [фирма], П., представляван от адв. Г. Н. от АК – П., като счита, че въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправните въпроси за възможността във въззивното производство да се събират нови доказателствата, които не са били представени пред първоинстанционния съд и кога настъпва преклузията по чл. 266 ГПК, които (въпроси) са решени в противоречие с практиката на ВКС и са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК. Позовават се на противоречие с практика на ВКС: решение № 42/05.03.2014 на ВКС по гр. д. № 5488/2013; решение № 284/21.07.2010 на ВКС по гр. д. № 378/2009.
Ответницата по жалбата С. Г. Т., представлявана от адв. С. М. от ПАК, я оспорва като неоснователна и счита, че повдигнатите въпроси нямат претендираното значение и решението не следва да се допуска до касационното обжалване. Претендира направените в касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като констатира, че обжалваното решение е въззивно, както и че предметът на делото пред въззивната инстанция не е под 5000 лева, намира, че то подлежи на касационно обжалване. Касационната жалба е подадена в срок, редовна е и е допустима.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че на 14.11.2011 г. с нотариален акт ищецът е прехвърлил на ответницата собствеността на недвижим имот – самостоятелен обект в сграда с предназначение на обекта – за търговска дейност за сумата от 234.978 лв., от която са платени 500 лв., а остатъкът в размер на 234.478 лв. е дължим до 30.09.2014 г., но и до момента той не е изплатен. Ищецът е подал заявление по чл. 417 от ГПК на 24.04.2015 г. за сумата 30.000 лв., по което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение и е издаден изпълнителен лист, като срещу тях ответникът е подал възражение, във връзка с което е предявен частичен иск за установяване на вземането му в размер на 30.000 лв. от дължимите до 30.09.2014 г. общо 234.478 лв. В отговора на исковата молба ответницата е възразила, че искът е неоснователен, тъй като вземането на ищцовото дружество е погасено чрез прихващане, извършено с Протокол за споразумение към договор за СМР от 28.11.2011 г., подписан на 22.04.2013 г. от Й. И. – пълномощник на управителя на ищцовото дружеството (с нотариално заверени подписи). Съдът е приел, че на 28.11.2011 г. между ищеца чрез управителя му Й. И. и ответницата е сключен Договор за възлагане на СМР, според който ищецът е възложил на ответницата да изпълни за своя сметка и отговорност „при възможност по-голям обем видове довършителни работи“ на обект „Ж. сграда с гаражи, магазин за хранителни стоки, кафе и магазин за промишлени стоки“ (според чл. 3 от договора, цената на строителните работи ще се изплаща след подписване на приемо-предавателен протокол от двете страни, като окончателен обем и цена не може да бъде определен, тъй като възложителят е в невъзможност да осигури финансови средства за възлагането на СМР и същите ще се изпълняват от изпълнителя без аванс в удобно за него време, при набиране на достатъчно финансов ресурс, а съгласно чл. 3.2. от договора, стойността на изпълнените видове СМР се определя от сбора на сумите, получени от действително изпълнените количества, умножени по офертните цени от спецификацията /Приложение № 1/, поради което не е зададен срок за изпълнение на посочените СМР, съгласно чл. 4 от договора). На 23.12.2011 г. страните са подписали Протокол № 1 към Договора за СМР от 28.11.2011 г., според който на процесния обект ответницата е изпълнила СМР на обща стойност 14.508,30 лв., приети с Приемо-предавателен протокол от същата дата, но тъй като ищецът [фирма] не е в състояние да заплати дължимите по договора суми, страните се споразумяват вместо плащане на изпълнителя тези суми да послужат за насрещна престация за покупка на „Магазин за хранителни стоки“. Между страните са подписани приемо-предавателни протоколи № № 2-16: на 24.01.2012 г. за 13.873,61 лв.; на 28.02.2012 г. за 14.592,64 лв.; на 28.03.2012 г. за 14.989,07 лв.; на 27.04.2012 г. за 14.973,74 лв.; на 30.05.2012 г. за 14.495,88 лв.; на 29.06.2012 г. за 13.976,30 лв.; на 31.07.2012 г. за 14.891,35 лв.; на 31.08.2012 г. за 14.757,46 лв.; на 24.10.2012 г. за 14.941,38 лв.; на 19.11.2012 г. за 14.863,80 лв.; на 11.12.2012 г. за 14.765,99 лв.; на 14.01.2013 г. за 14.628,64 лв.; на 18.02.2013 г. за 14.861,46 лв.; на 14.03.2013 г. за 14.722,31 лв.; на 05.04.2013 г. за 14.889,51 лв., като за ищцовото дружество протоколите са подписани от инж. Илиев в качеството му на пълномощник на управителя С. П., съгласно приложеното пълномощно с нот. заверка на подписа от 06.01.2012 г. На 22.04.2013 г. страните са подписали Протокол за споразумение към Договора за СМР от 28.11.2011 г., според който на процесния обект ответницата е изпълнила СМР на обща стойност 234.731,44 лв., но тъй като ищецът не е в състояние да заплати дължимите по договора суми, страните се споразумяват, че същите ще бъдат прихванати от насрещното задължение на ответницата към ищцовото дружество, произтичащо от договора за продажба с нотариален акт № 179 от 14.11.2011 г. С нотариална покана от 10.05.2013 г. управителят на ищцовото дружество С. П. е уведомил Й. С. И., че оттегля дадените му на 05.04.2012 г. и на 02.02.2012 г. пълномощия да управлява и представлява [фирма]. На 13.08.2015 г. на ответницата е връчена „нотариална“ покана, с която управителят С. П. я уведомява, че тъй като до момента посочените в Договора за възлагане на СМР от 28.11.2011 г. строителни дейности не са изпълнени, на основание чл. 268 от ЗЗД се отказва от този договор; на основание чл. 87, ал. 2 ЗЗД разваля същия договор, тъй като поради забавата на изпълнителката, реализацията му е станала напълно безполезна за дружеството, а посочените СМР са възложени и са изпълнени реално от други лица и заявява, че прихващане не може да бъде извършено, тъй като липсва каквото ? да е изпълнение на СМР, а сключените съглашения и споразумението за прихващане не произвеждат действие на основание чл. 40 от ЗЗД, тъй като пълномощникът се е споразумял с нея във вреда на представляваното от него дружество. Като доказателства по делото ищецът е представил сключени договори за извършване на СМР с други изпълнители. Ответницата от своя страна е възразила, че договорът за възлагане на СМР от 28.11.2011 г. е сключен от нея с тогавашния управител и едноличен собственик на капитала на [фирма] Й. И. и изпълнението му е започнало още преди прехвърлянето на собствеността на дружеството, като всички документи в тази връзка до 2013 г. са подписани от пълномощника на дружеството Й. И., поради това е недопустимо да се иска разваляне на договора, тъй като неизпълнената част от него е незначителна с оглед интереса на кредитора. Въззивният съд е приел, че предявеният иск е неоснователен, тъй като от доказателствата по делото е установено, че ответницата е изпълнила задължението си да плати цената още преди настъпване на крайния срок – същата е извършила прихващане на дължимата от нея на ищеца – продавач сума от 234.478 лв. със задължения на дружеството към нея, произтичащи от подписания между тях Договор за СМР от 28.11.2011 година, в размер на 234.731, 44 лв., сключен между ответницата и ищцовото дружество чрез неговия единствен законен представител – Й. И.. Прието е, че изпълнението на задълженията на ответницата по договора И. е удостоверявал с двустранно подписани приемо-предавателни поротоколи, като е приемал работата от името на ищеца, в качеството на пълномощник на законния представител.
По възражението на ищеца за нищожност (привидност при условията на абсолютна симулация по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр. 5 ЗЗД) на договора за възлагане на СМР, въззивният съд е приел, че не е доказано по делото, че страните не са желаели настъпването на правните последици на този договор, а частичното неизпълнение на задълженията по договора не води до неговата привидност, като сключените договори за извършване на различни по вид и обем СМР с други изпълнители и през различни периоди от време са непротивопоставими на ответницата, тъй като тя не е страна по тях. Прието е, че договорът е валиден, сключен е от Илиев като представител на ищцовото дружество по закон, а не по пълномощие, а съгласно представеното с отговора пълномощно, заверено от вторият управител С. П., след вписването му в търговския регистър, Илиев е имал неограничени правомощия да представлява дружеството (това пълномощно е било оттеглено едва в края на месец май 2013 година – след нотариално завереното споразумение за прихващане от април 2013 година), като всички представени и приети по делото доказателства установяват, че Й. Илиев е действал с представителна власт.
Касационното обжалване не следва да бъде допуснато, тъй като въззивният съд е съобразил установената практика на ВКС. Ако първоинстанционният съд пропусне да даде или даде погрешни указания, страната, която носи доказателствената тежест може да представи или поиска събирането на съответните доказателства с въззивната жалба – тези доказателства ще са допустими съгласно чл. 266, ал. 3 ГПК. След подаването на въззивната жалба страната може да сочи и представи доказателства за новонастъпил или новооткрит факт, който поражда благоприятни за нея правни последици. След подаването на въззивната жалба страната може да сочи и представи доказателства за неновонастъпил или неновооткрит факт, който поражда благоприятни за нея правни последици и по указания на въззивния съд, който служебно дава вярната правна квалификация на спорното право и това променя доказателствената тежест или по указания за страната, че не сочи нито представя доказателствата, за които е посочила във въззивната жалба, че не е могла да посочи или представи поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила в първоинстанционното производство.
В чл. 266 ГПК, уреждащ забраната за посочване на нови факти и доказателства във въззивното производство се съдържат три правила: в ал. 1 общата негативно формулирана забрана да се твърдят нови обстоятелства и да се сочат и представят доказателства, които е било възможно да бъдат посочени и представени в срок в първоинстанционното производство; в ал. 2 позитивно формулираното изключение за времето след подаване на въззивната жалба и в ал. 3 позитивно формулираното изключение за времето преди подаване на въззивната жалба. Чрез тези три правила законодателят изразява възприетия принцип, че страната не може да поправи свои грешки и пропуски в доказването чрез въззивното обжалване и след това в производството пред въззивната инстанция. Ако страната е положила дължимата грижа за добро водене на делото, но не е могла да съзре или отстрани съществуващи пречки, всъщност не се касае за неин пропуск нито за грешка. Не се касае за пропуск нито за грешка на страната и ако първоинстанционният съд неправилно не допусне относими и допустими доказателства, които страната своевременно е представила или поискала да се съберат. Пропуск или грешка у страната е налице, когато тя не е твърдяла определен правнорелевантен факт или не е представила нито поискала събирането на доказателство, но тези пропуски или грешки, ако са от незнание, са извинителни, тъй като се дължат на това, че първоинстанционният съд не е изпълнил служебните си задължения да постави на страните въпроси по правнорелевантните факти, да докладва делото и даде указания на страните, както и ако той е допуснал грешки и пропуски при поставянето на въпросите, в доклада по делото или в дадените указания. Едно от съществените ограничения на въззива по новия ГПК във връзка с доказването се състои във възможността грешките и пропуските на първоинстанционния съд в тази област да бъдат поправени от въззивния съд само по инициатива на засегнатата страна – когато тя ги е посочила във въззивната жалба (вж. решение № 312 от 10.09.2012 г. на ВКС, IV г. о. по гр. д. № 849/2011 г.).
При този изход на делото на ответницата по касация следва да бъдат присъдени направените за касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение.
Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА решение № 207/02.11.2017 на Пловдивския апелативен съд по гр. д. № 451/2017.
ОСЪЖДА [фирма], П. да заплати на С. Г. Т. от П. сумата в размер на 1.200,00 лева разноски по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.