О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№422
гр. София, 01.07.2019 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, Първо отделение в закрито заседание на 27.05., две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №132/19 г. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД -гр.София ЕИК:[ЕИК] срещу решение № 2210 от 17.08.2018 г. постановено от САС-9 с-в на ТО по т.д. №803/2018 г., в частта, с която след частична отмяна на първоинстанционното решение №2338 от 11.12.2017 г., постановено по т.д. №521/2014 г. на СГС,6-8 с-в, е осъдил касатора да заплати на „Електроенергиен системен оператор“ЕАД ЕИК:[ЕИК] сумите: от 2311773.70 лева- цена за пренос.; 2043380.10 лева- добавка за зелена енергия и 832738.26 лева- добавка за високоефективно комбинирано производство, представляващи незаплатена част от общите суми, дължими за пренос на електроенергия през електропреносната мрежа за периода 01.01.2011 г. – 31.07.2013 г, вкл. ДДС, заедно със законната лихва, считано от 03.02.2014 г. до окончателното плащане, както и в съответната част за присъдените разноските .
В касационната жалба се навеждат оплаквания за противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, че по част от формулираните въпроси са налице предпоставките по чл.280 ал.1, т.1 ГПК, а по друга– тези по т.3 на чл.280 ал.1 ГПК.
Ответната по касационната жалба страна „Електроенергиен системен оператор“ЕАД изпраща писмен отговор, в който излага съображения за липсата на основания за допускане до касация.Претендира юрисконсултско възнаграждение на основание чл.78 ал.8 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , като констатира, че решението е въззивно и цената на иска е над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, с което е счел за основателен така предявения иск, въззивният състав се е позовал на следното :
За исковия период спрямо отношенията между страните приложение намират Правилата за търговия с електрическа енергия от 2010 г. (ДВ. бр. 64 от 17.08.2010 г.), а за част от периода (след 01.07.2012 г.) – и уговорките по сключения на 19.07.2012 г. договор.
Ответникът е оспорил исковете с възражения, че цената за пренос се дължи за разликата между постъпилата в разпределителната мрежа и върнатата обратно в преносната мрежа електроенергия, тъй като цената за пренос се дължи за продадена, а не отчетена енергия поради което заплащане за такава услуга не се дължи. Според същия не се дължат добавките за зелена енергия, за високоефективно комбинирано производство и за невъзстановяеми разходи във всички случаи на върната активна и реактивна енергия от разпределителната мрежа на ЧЕЗ в преносната мрежа на „НЕК” ЕАД.Навел е и възражение за изтекла погасителна давност на всяко покрито от срока по чл. 111, б. “в” от ЗЗД периодично плащане.
За да счете за неоснователни така направените възражения от страна на ответника във въззивното производство/ касатор в настоящото/, съставът на САС е изложил в мотивите на обжалваното решение следните съображения:
Съгласно изричната разпоредба на чл. 29 ПТЕЕ разпределителното предприятие дължи на преносното цена за пренос за „цялото количество електрическа енергия, постъпило от преносната в разпределителната мрежа”. Възможността за намаляване на общата цена за достъп с цената, свързана с количествата електроенергия, върнати обратно от разпределителната в преносната мрежа, очевидно е изключена от регулаторния орган от обхвата на чл. 29, видно от употребения израз „цялото количество”. Правило със същото съдържание е включено и в договора между страните.
Електроенергията е движима вещ, но преносът на същата е вид транспортна услуга (§1, т. 44 ЗЕ), обслужваща продажбата, но различна от нея. Поради това цената за пренос представлява възнаграждението на преносното предприятие за преместването /“пренос“/ на енергията от мястото на производство до съответната крайна точка, в разглеждания случай до разпределителната мрежа на ответника. С преноса на енергията до тази крайна точка, т. е. с постъпването й в разпределителната мрежа транспортната услуга е предоставена, и то в обема, определен от цялото количество електроенергия, поради което цената за пренос се дължи именно за цялото количество, а връщането на енергия обратно, съобразно разяснения от техническата експертиза механизъм, от разпределителната в преносната мрежа представлява нова транспортна услуга. Без значение също е въпросът, че тази енергия не е била продадена и консумирана, тъй като липсва уредено изключение от задължението за плащане на цената за пренос на неконсумираната електроенергия. Това задължение произтича по силата на норма, поради което е недопустимо създаване по тълкувателен път на изключения от същата.
В обобщение за процесния период ответникът дължи на ищеца цена за пренос и във връзка с върнатото в преносната мрежа количество енергия, поради което всички поддържани от ответника доводи в обратния смисъл са неоснователни.
Неоснователни са и доводите за принципна недължимост на добавките за зелена енергия, високоефективно комбинирано производство и невъзстановяеми разходи. Тези добавки представляват компоненти на държавно регулираната цена за пренос, поради което същите се дължат винаги, когато се дължи самата основна цена за пренос, без да е налице основание да се приеме, че дори и да се дължи цена за пренос за неконсумираната и върната енергия, не се дължат посочените добавки към нея.
По изложените съображения за процесния период в тежест на ответника са възникнали на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл 29 ПТЕЕ (отм.) задълженията да заплати цената за пренос и посочените по-горе добавки за цялото количество електроенергия, постъпило в разпределителната му мрежа, вкл. за количествата, върнати обратно в преносната мрежа.
За процесния период размерите на задълженията са установени с неоспореното заключение на счетоводната експертиза. Във връзка с крайния размер на вземанията частично основателно е възражението на ответника за погасителна давност. Предвид периодичния характер на спорните вземания същите се погасяват с 3-годишен давностен срок по чл. 111, б. „в“ ЗЗД. С оглед датата на предявяване на исковете 03.02.2014 г. не е налице изтекла давност за вземанията за периода от м. февруари 2011 г. нататък. За вземанията за м. януари 2011 г следва да се приеме, че давността е изтекла преди предявяването на исковете, тъй като не е установено тези вземания да са били с уговорен по-късен падеж, поради което давността е започнала да тече от момента на тяхната изискуемост, т. е. 01.02.2011 г.,доколкото, намирайки се в зависимост от количествата постъпила за месеца енергия, вземанията могат да бъдат определени по размер едва с изтичането на този месец, поради което по-ранна дата на изискуемост е невъзможна, а по- късна – недоказана. Преизчислени на база експертното заключение с изключване на погасените по давност вземания, останалите вземания са в размери, вкл. ДДС, както следва: цена за пренос – 2311773.70 лева, добавка за зелена енергия – 2043380.10 лева, добавка за високоефективно комбинирано производство – 832738.26 лева и добавка за невъзстановяеми разходи -527741.23 лева.
Ето защо исковете са счетени за доказани по основание и размер до съответните размери и са уважени от въззивния съд.
В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване от страна на касатора се сочи, че са налице предпоставките по чл.280 ал.1, т.1 и т.3 ГПК по въпросите:
1.Представлява ли надлежно конституиране на ищеца акт на съда за заместване на ищеца по реда на чл.263и, ал.7 ТЗ от лице, което не е придобило материалното право, което е предмет на конкретен съдебен спор, в случаите на преобразуване чрез отделяне на права и задължения и може ли да възникне универсално правоприемство между преобразуващото се и придобиващото дружество при преобразуване чрез отделяне на конкретни права и задължения и ако може, в кои случаи такова правоприемство възниква в резултат на преобразуване чрез отделяне по смисъла на ТЗ?
Въпросът е некоректно зададен: в него се смесва процесуалната законосъобразност на конституирането на „Електроенергиен системен оператор“ЕАД като ищец на мястото на ищеца, подал ИМ /НЕК ЕАД/, поради отделянето на първото дружество от второто и в приложение на разпоредбата в чл.263и ал.7 ТЗ, с материално-правната легитимация на отделилото се дружество като носител на конкретното спорно право. Конституирането на „Електроенергиен системен оператор“ЕАД, на база цитираната правна норма е вменено в задължение на съда по силата на същата, а вторият въпрос е такъв по същество на спора и има значение за правилното приложение на материалния закон и обосноваността. Следователно, така формулиран въпросът не се явява обуславящ изхода по спора/ т.е. правораздавателната воля на съда/, а евентуалното му преформулиране и разглеждането му в два отделни въпроса е недопустимо в настоящото производство като противоречащо на служебното начало/ така : мотиви към т.1 от ТР 1/2009 на ОСГТК на ВКС/.
Във връзка със същото конституиране на основание чл.263и ал.7 ТЗ на „Електроенергиен системен оператор“ЕАД като ищец на мястото на ищеца, подал ИМ /НЕК ЕАД/ , са формулирани и следващите въпроси:
Допустимо ли е производство, в което съдът не е изпълнил задължението си за служебна проверка на надлежното осъществяване на процесуалните действия и може ли съдебното производство да е допустимо, ако ненадлежно извършените процесуални действия засягат съществени процесуални права(процесуални гаранции за упражняване на правата на страните в исковия процес- искова молба, отговор, допълнителна искова молба и допълнителен отговор и т.н.), в случая, когато конституирането на отделилото се дружество е станало месеци след самото отделяне? Представлява ли злоупотреба с право процесуално поведение на ищец, който е извършвал процесуални действия от свое име и за своя сметка в хода на исков процес, в който е изгубил качеството си надлежна страна, поради настъпване на предпоставките на чл.263и, ал.7 Т3 (заместен по право от приобретател на процесното субективно право) и не е придобивал качеството ищец поради отсъствие на предпоставките на чл.263и, ал.7 ТЗ, но не е уведомил съда за обстоятелствата, които изключват настъпването на предпоставките за заместване в правото (и процесуалното)?
В тези въпроси отново се смесват процесуалноправни категории с материалноправни: качеството на ищеца „надлежна страна по спора”/ т.е. страната претендира за себе си спорното право/ с материално правната легитимация като действителен носител на последното и за тях важи казаното за предходната група въпроси.
Що се касае за това, дали поведението на първоначалния ищец „НЕК“АД представлява злоупотреба с право или не, то този въпрос се повдига за пръв път пред касационната инстанция и отговорът му не е обусловил произнасянето на обжалваното решение. Следователно този въпрос не се явява обуславящ изхода по спора. Съдебната практика на ВКС, цитирана от касатора, свързва недобросъвестното упражняване на права с основание за деликтна отговорност, което не е предмет на настоящия правен спор.
Същото важи и за въпросите: представлява ли злоупотреба с право упражняването на процесуално право, за което съзнателно укриваш от съда истината за вида, характера, източника и индивидуализиращите белези на материалното право, чиято защита се претендира в съдебното производство? Има ли значение действителното съдържание на договора и неговото тълкуване по смисъла на чл.20 ЗЗД за установяване на недобросъвестността при изпълнение на договорните задължения и при изпълнение на задължението за процесуална добросъвестност и изнасяне пред съда на истинни фактически твърдения? Какво е съдържанието на съдебно установената правна категория „отказ от защита на субективни права“, когато са превратно упражнени?Какви са процесуалните последици при констатиране на злоупотреба с право – отказ да се уважат предявените искове, отказ да се извършат процесуални действия или да се признае правното значение на извършени и приети за законосъобразни от съда правни действия на страната, злоупотребила с правото?
По следващите въпроси се твърди, че имат съществено значение за точното приложение на закона и развитие на правото:
1. Какви са границите на административна нормотворческа делегация към КЕВР в рамките на администрирането на договорите между операторите на мрежови услуги? (2) Какъв е характерът на правната норма на чл.29 ПТЕЕ – административна правна норма, гражданскоправна норма, търговскаправна норма или друга, и ако е друга – каква? (З)Ако е административна правна норма чие е административното право, съответно чие е административното задължение, произтичащи от нормата и създава ли нормата преки имуществени последици(възникване на имуществени права или имуществени задължения)? Ако нормата на чл.29 ПТЕЕ е административна, има ли тя императивен характер и може ли да замества волята на страните във фактическия състав на сключване на договор за мрежова услуга?
2. Свободни ли са страните по договор за пренос на електроенергия да определят съществените елементи на договора за преноса и? Представляват ли въпросите на количеството, цената и условията на отчитането и заплащането и от страните по договора елементи от свободно определимото съдържание на договора? Съществува ли договорна свобода за установяване на „обичай в практиката“ при определяне на начина на отчитане и заплащане на цената на услугата и ако не съществува, които са нормите, които изключват свободата на договоряне и обичая в практиката по отношение на този предмет на договорите за пренос?
При произнасянето си с въззивното решение в обжалваната част, съставът на САС не е обсъждал първия от тях и не е формирал правораздавателната си воля върху неговия отговор. По втория въпрос е приел, че се касае за договорно отношение, с нормативно уреждане на задължението на електроразпределителното предприятие да заплати на приносителя цялото количество „пренесена енергия“, доставена в мрежата на дружеството-разпределител– чл.29 ПТЕЕ/отм./, като размерът на цената за съответните конкретни периоди се регулира с Р. на ДКЕВР. Така възприетото основание съответства напълно с практиката на съдилищата по такива спорове: Р №194/17.10.2017 г. по възз.т.д. № 316/2017 г. на АС-Варна, недопуснато до касация с Опр.№756/ 27.12.2018 г. по т.д. №692/18 на ВКС,Второ т.о.. Наличието на съдебна практика по въпроса изключва приложението на чл.280 ал.1,т.3 ГПК, , доколкото разпоредбата на чл.29 ПТТЕ е надлежно тълкувана в посочената практика на съдилищата, с оглед установяване на съдържанието на правната норма в нея и нейното приложение към абсолютно идентичен от фактическа страна правен спор. От друга страна не се сочи и обосновава необходимост от преодоляване/осъвременяване/ на конкретна съдебна практика, с оглед настъпило изменение на законодателството и обществените условия. Само наличието на горните предпоставки е основание за допускане на касация, съгласно т.3 на чл.280 ал.1 ГПК, съгласно задължителната практика на ВКС-ТР №1/2009 г. на ОСГТК /т.4/ .
Наведен е и процесуалноправен въпрос, за който се твърди, че е разрешен в пряко противоречие със задължителната съдебна практика – т.2 от ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, който уточнен се свежда до това: Когато в резултат на неизпълнение на задължението по чл.146, ал.1, т.т.1 и 2 ГПК от страна на първоинстанционния съд-липсва правна квалификация, а от там и идентифициране на релевантните факти, което според ищеца е довело и до незаконосъобразност на обжалвания акт, следва ли да се считат опорочени последващите процесуални действия и постановеното съдебно решение и какви са правните последици при изопачаване на събраните доказателства и установените факти, изразяващо се в: отказ на съда да обсъди заключенията на съдебно – техническите експертизи в тяхната цялост и отказ да обоснове защо дава вяра на едни, а не приема други, въпреки техните взаимноизключващи се изводи по отношение на част от съществените изходни позиции за отговор на поставените задачи; отказ на съда да обсъди и мотивира значението на величините по експертните заключенията съдебно – счетоводната експертиза), които не са възприети от него и които изключват верността на изводите му както за установеност на процесиите парични вземания и напълно изключват верността на изводите на съдебно – техническата експертиза; наличие на установени по размер вземания съобразно предварително установените задачи на вещото лице, които са формулирани към момент, когато съдът не е разграничавал периодите по исковете съобразно техните петитуми. обосноваване на фактически изводи с част от заключение на съдебно – счетоводна експертиза, които са базирани на извлечения от регистри на очевидно нередовно водено счетоводство по смисъла на чл.55 ТВ и чл.182 ГПК?
Така изложените въпроси се основават на твърдяни от касатора оплаквания за процесуални нарушения, произнасянето по които не е предмет на преценката, която ВКС прави във фазата по на чл.288 ГПК. Следва само да се отбележи, че в изготвения доклад по делото е отбелязано правно основание на иска като такъв , основаващ се на неизпълнение на договор за пренос на електрическа енергия. На това основание и при правна квалификация чл. 79 ал.1 ЗЗД е разгледан и решен спорът и от първата и от въззивната инстанции. Следователно: евентуално допусната непълнота в доклада, относно пропуск да се даде изрична правна квалификация с посочване на конкретна правна разпоредба, е била санирана с последващото даване на такава с произнасяне на съдилищата по същество на спора и следователно не се е отразила на крайния резултат .
По изложените съображения, настоящият състав на ВКС, ТК счита, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване.
В полза на ответника по касация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл.78 ал.8 ГПК в размер на 450 лева.
Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т.о. на ТК счита, че не е налице основание за допускане до касация, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №2210 от 17.08.2018 г. постановено от САС-9 с-в на ТО по т.д. №803/2018 г. в обжалваната част.
ОСЪЖДА „ЧЕЗ Разпределение България“ АД -гр.София да заплати на „Електроенергиен системен оператор“ЕАД ЕИК:[ЕИК] сумата от 450 лева-юрисконсултско възнаграждение.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.