О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 427
гр. София, 16.07.2015 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на втори юни през две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 2990 по описа за 2014г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. А. Д. срещу решение № 122 от 10.05.2014г. по в. т. дело № 66/2014г. на Апелативен съд В., търговско отделение, с което е потвърдено решение № 899 от 18.10.2013г. по т. дело № 1764/2012г. на Варненски окръжен съд в частта, с която е отхвърлен предявеният от [фирма] срещу [фирма] и [фирма] иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за признаване за установено, че ищецът [фирма] не дължи на ответниците [фирма] и [фирма] сумата 37 632,22 лв., представляваща цена на доставено, но неотчетено количество ел. енергия по коригирани показания за периода 19.02.2010г. – 10.08.2010г., включена в дебитно известие [ЕГН]/02.06.2011г., ведно със сумата 3 937,67 лв. – обезщетение за забавено плащане на същата главница след падежа на дебитното известие – 22.06.2011г. до 25.06.2012г. и в частта на присъдените съдебни разноски за първоинстанционното производство – на [фирма] в размер 4 494,15 лв. и на [фирма] в размер 4 474,26 лв. С въззивното решение [фирма] е осъдено да заплати на всеки от ответниците по 2 304 лв. – направени разноски за въззивното производство.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съгласно императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК в приложено към касационната жалба изложение релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с постоянната практика на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. Допустимо ли е преди разпит на свидетел – предварително, преди да се яви в съдебно заседание, да му се изпращат въпроси, на които следва да отговори в съдебното заседание? Допустим ли е отказ да бъде преразпитан разпитания по този начин /с предварително зададени въпроси/ свидетел? – според касатора посочените въпроси са от значение за точното прилагане на чл. 171 и чл. 176 ГПК /чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/.
2. Допустимо ли е едната страна по договор, в случая [фирма] и [фирма], да извършва едностранно констатации и корекции за потребена ел. енергия за минал момент и на базата на тези констатации да начислява суми за допълнително заплащане на консумирана ел. енергия за минал период и възможно ли е трето лице за проверяваното дружество, в случая [фирма], да ангажира с подписа си дружеството при извършване на проверката? – противоречие с решение № 165/19.11.2009г. по т. д. № 103/2009г. на ВКС, т. о., решение № 29/15.07.2011г. по т. д. № 225/2010г. на ВКС, т. о., решение № 228/10.09.2012г. по гр. д. № 311/2011г. на ВКС, ІV г. о., решение № 487/29.11.2012г. по гр. д. № 1750/2011г. на ВКС, ІV г. о. /чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.
3. Допустимо ли е правните норми, в частност разпоредбата на чл. 98а, т. 6 ЗЕ, да има обратно действие и на основание недействаща правна норма да се коригира ползването на ел. енергия и сметките на потребителите на тази ел. енергия? – според касатора поставеният въпрос има значение за точното прилагане на чл. 14 ЗНА /чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/.
Ответниците [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. Н. М. Банков оспорват касационната жалба и релевират възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, тъй като решението е постановено в съответствие със съдебната практика, приложимите правни норми не са непълни, неясни или противоречиви, нито е създадена съдебна практика при неточно тълкуване – разпоредбите на чл. 25, чл. 171 и чл. 266, ал. 3 ГПК са ясни и непротиворечиви, а в цитираните от касатора съдебни актове релевантните правни въпроси не са коментирани. Поддържат, че е формирана практика на ВКС, съгласно която е налице законово основание за претендиране заплащане на суми от потребители на доставена им ел. енергия, която не е измерена поради неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване, с която практика съдът се е съобразил: решение № 19/21.02.2014г. по т. д. № 2014/2013г. на ВКС и решение № 38/15.05.2014г. по т. д. № 5/2013г. на ВКС. Ответниците молят да не се допуска касационно обжалване на въззивното решение и претендират присъждане на направените по делото разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди изложените от страните доводи и прецени данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен срок, насочена е срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт и отговаря на изискванията по чл. 284 ГПК.
Въззивният съд е приел, че между страните е възникнало правоотношение по общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия, сключен на основание чл. 98в ЗЕ, изменен и допълнен с решение на ДКЕВР от 06.04.2009г., по който ищецът е купувач на ел. енергия за търговски обект с аб. № 1207021 „Делфинариум“.
Във връзка с изясняване на спорния въпрос доказва ли се външна неправомерна намеса върху СТИ /средството за техническо измерване/, което е осуетило правилното отчитане на действително потребеното количеството ел. енергия за периода 19.02.2010г. – 10.08.2010г. и действителното количество потребена ел. енергия, съдебният състав е обсъдил протоколите за техническа проверка от 10.08.2010 г. за нарушение на целостта на СТИ и констативните протоколи на метрологичната експертиза съответно от 27.10.2010г. и 25.05.2011г., съставени по реда на Закона за измерванията, за отклоненията извън допустими граници на метрологичните и технически характеристики на СТИ, и показанията на разпитаните по делото свидетели.
Въз основа на показанията на разпитаните свидетели относно начина на извършване на техническата проверка и демонтаж на СТИ въззивната инстанция е приела за неоснователни доводите на ищеца, че А. не ангажира с подписа си дружеството. В подкрепа на този извод е изложила съображения, че независимо, че партидата е открита на името на ищцовото дружество с посочено лице за контакти свидетеля Т., след като обектът се ползва от наемател, на когото е предоставен ключа и който фактически предоставя достъп до трафопоста, в който се намира процесното СТИ, е налице изразена воля дружеството да бъде представлявано от подписалите констативния протокол лица – управителя на обекта Н. и техника А.. Поради неоспорването на всички техни действия и приемането от [фирма] без възражения на издадените фактури е направен извод, че същите са потвърдени на основание чл. 301 ТЗ. Според решаващия съдебен състав фактът, че представителите на ищеца са отворили, но не са присъствали на демонтажа на средството за техническо измерване, доказва, че не са положили дължимата грижа при изпълнение на задълженията си. Поради това, че свидетелят А. има достатъчно технически познания, същият е разбирал какво подписва и с действията си ангажира ищеца.
Въззивният съд е обсъдил констативните протоколи № 1116-09-Ел/27.10.2010г. и № 750-09-Ел/25.05.2011г. на Български институт по метрология, Регионален отдел на ГД „М.” – В. във връзка с показанията на свидетелите инж. Т. Г. и Д. П. и заключението на съдебно-техническата експертиза и след съвкупна преценка на събраните доказателства е установил вмешателство /развиване на бубини на трансформатори/, което представлява целенасочена манипулация, защото изисква определено действие по приплъзване, което не може да стане в резултат на транспортиране или удар, не е възможно да бъде извършено след демонтиране на електромера и не се дължи на фабричен дефект. Предвид изложените съображения и като е отчел, че електромерът е монтиран на 05.12.2007г., други технически проверки след монтажа не са правени и че с ключ от помещението на трафопоста разполага единствено ползувателят, представители на когото са осигурили достъпа за техническата проверка и са подписали констативния протокол, съдебният състав е направил извод, че причина за несъответствие в измерването на количеството ел. енергия е манипулацията на СТИ чрез външно вмешателство.
С оглед релевираните във въззивната жалба доводи, че показанията на свидетеля Д. П. не следва да бъдат вземани предвид, тъй като са взети по реда на чл. 176, ал. 2 ГПК при предварително зададени въпроси и от друг съд при липса на предпоставки, въззивната инстанция е приела, че разпитът на посочения свидетел по делегация в РС Хасково е допустим на основание чл. 25, ал. 1 ГПК и дадената възможност на страните при неявяване в делегирания съд да представят писмено въпросите, на които свидетелят трябва да отговори, е в съответствие с определената от закона процедура. Несъстоятелността на доводите на ищеца, че по този начин се заменя процедурата по чл. 171, ал. 1 ГПК с тази по чл. 176, ал. 2 ГПК е аргументирана с обстоятелството, че различието между двата вида гласни доказателствени средства се определя от източника на информация, а не от техниката на провеждане на разпита.
Отклоненията, констатирани при проверката чрез еталон при демонтажа на електромера /констативен протокол от 10.08.2010г./, и експертизата на БИМ с констативен протокол № 1116/-09-Ел/27.10.2010г. са проверени от назначената съдебно-техническа експертиза, което заключение е възприето от съдебния състав като компетентно, аргументирано и основано на експериментални данни въз основа на оглед с участието на съда и страните. Поради това, че вмешателството, чрез което трайно са променени системите на уреда, дава възможност за точна измеримост на отклонението на отчетените показатели спрямо действителните за целия период на ползване на уреда, въззивният съд е установил периода на грешка чрез съпоставка на редовно отчетеното потребление за различни сравними периоди и тяхната съпоставимост. Приел е, че отчитаното количество за 19.02.2010г. – 10.08.2010г. е средно с 35,25% по-ниско от това преди 19.02.2010г. и с 41,43% по-ниско от периода след 10.08.2010г. Поради това, че за процесния период от 173 дни няма твърдения и данни за икономическа обоснованост на спада в потреблението, решаващият съдебен състав е направил извод, че именно това е периодът на нереално занижено отчитане от СТИ на действително потребеното количество. С оглед обстоятелството, че отклоненията в показателите на консумирана ел. енергия се дължат на неправомерни действия от страна на клиента, и предвид нищожността поради неравноправност на клаузите от Общите условия, уреждащи едностранно коригиране на сметките за минало време, въззивният съд е определил цената на реално доставеното количество при грешно измерване за горепосочения период в размер 37 632,22 лв., за да не се допусне неоснователно обогатяване на клиента за сметка на доставчика.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Правният въпрос от значение за изхода на спора е този, който е включен в предмета на делото и който е обусловил правните изводи на въззивната инстанция. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Посочените от касатора два процесуалноправни въпроса относно разпита на свидетел чрез съдебна поръчка са релевантни, тъй като са от значение за спора и са обусловили правните изводи на въззивната инстанция поради това, че същата се е позовала на показанията на разпитания по делегация свидетел Д. П. П.. Относно тези въпроси не е налице допълнителната предпоставка за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. По отношение на начина на събиране на гласни доказателствени средства чрез съдебна поръчка е формирана трайноустановена съдебна практика, съгласно която разпитът на свидетел по делегация /по съдебна поръчка/ представлява процесуално действие по събиране на доказателства, делегирано от съда, разглеждащ иска, на местния районен съд /чл. 25, ал. 1 ГПК/. За да бъдат събрани съответните гласни доказателствени средства по съдебна поръчка, т. е. за да бъде проведен разпитът на свидетеля по делегация, е необходимо делегиращият съд да изпрати на делегирания съд списък с въпросите, които следва да бъдат поставени на свидетеля /въпросен лист/. Всяка страна има право да постави на свидетеля относими за спора и за установяване на фактите и обстоятелстватга, за които свидетелят е допуснат, въпроси, които да бъдат включени в изготвения от съда списък, както и да участва лично или чрез процесуалния си представител в заседанието, проведено от делегирания съд. При събирането на доказателствените средства по делегация делегираният съд извършва това процесуално действие, напр. разпита на свидетеля по делегация, в открито заседание с призоваване на страните, предвид разпоредбата на чл. 148 ГПК. В настоящия случай съобразно трайната и безпротиворечива съдебна практика, която не се налага да бъде променяна, съдилищата са преценили необходимостта от разпит на свидетеля Д. П. чрез съдебна поръчка. Въпросният лист е изготвен от делегиращия съд въз основа на въпросите, поставени от делегиращия съд и ответника, като ищецът е имал възможност да го допълни, и свидетелят е разпитан от делегирания съд в открито заседание с призоваване на страните.
По отношение на повторния разпит на свидетеля също е формирана трайноустановена съдебна практика, съгласно която свидетелят може да бъде разпитан повторно в същото или друго заседание по негово искане, по молба на страната или по инициатива на съда, когато дадените показания са неясни или непълни поради начина на провеждане на разпита или с оглед на показанията, дадени от разпитан след него свидетел. Повторен разпит на свидетеля, дал показания в първоинстанционното производство, е допустим във въззивното производство, ако във въззивната жалба се съдържа оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила при събирането на това доказателствено средство и това нарушение действително е допуснато, или при неправилно оставено без уважение искане за преразпит на свидетеля от първоинстанционния съд. В настоящия случай въззивният съд съобразно трайната и безпротиворечива съдебна практика е извършил преценка с оглед направените от въззивника /касатор в настоящото производство/ оплаквания и е приел, че не е необходим преразпит на свидетеля.
Посоченият от касатора материалноправен въпрос „допустимо ли е едната страна по договора да извършва едностранно констатации и корекции за потребена ел. енергия за минал момент и на базата на тези констатации да начислява суми за допълнително заплащане на консумирана ел. енергия за минал период и възможно ли е трето лице за проверяваното дружество, в случая [фирма], да ангажира с подписа си дружеството при извършване на проверката” не е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС. Въззивният съд се е съобразил с постоянната практика на ВКС относно неравноправните клаузи от Общите условия, уреждащи едностранно коригиране на сметките за минало време. В случаите, когато отклоненията в показателите на консумираната ел. енергия се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя, доставчикът на електрическа енергия следва да установи периода на грешното измерване или неизмерване в резултат на неправомерното действие на потребителя, като се отчете и реално консумираната ел. енергия. В настоящия случай изводът за дължимост на цената на реално доставеното количество при грешно измерване за процесния период от време в размер 37 632,22 лв. е направен след обсъждане на събраните по делото доказателства в тяхната взаимна връзка въз основа на установеното вмешателство /развиване на бубини на трансформатори/, целенасочена манипулация на средството за техническо измерване като причина за несъответствие в измерването на количеството ел. енергия, периода на грешното отчитане на СТИ и измеримосттта на отклонението на отчетените показатели спрямо действителните за целия период на ползване на уреда. Като е взел предвид виновното поведение на потребителя чрез осъществено въздействие върху СТИ, доказания период на грешно измерване и реално доставеното количество ел. енергия, част от което не е отчетено поради манипулацията на СТИ, решаващият съдебен състав е решил релевантния правен въпрос в съответствие с практиката на ВКС, създадена по реда на чл. 290 ГПК – решение № 19/21.02.2014г. по т. д. № 2014/2013г. на ВКС и решение № 38/15.05.2014г. по т. д. № 5/2013г. на ВКС.
Формулираният от касатора последен материалноправен въпрос „допустимо ли е правните норми, в частност разпоредбата на чл. 98а, т. 6 ЗЕ, да има обратно действие и на основание недействаща правна норма да се коригира ползването на ел. енергия и сметките на потребителите на тази ел. енергия” е ирелевантен за спора, тъй като въззивният съд не се е позовал на разпоредбата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /редакция ДВ, бр. 54 от 2012г., в сила от 17.07.2012г./ и не е изградил правните си изводи въз основа на изменената след процесния период от време и сега действаща правна регламентация.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че при липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. Разноски на ответниците не се присъждат, тъй като не са представени доказателства, че такива са направени в касационното производство.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 122 от 10.05.2014г. по в. т. дело № 66/2014г. на Апелативен съд В., търговско отделение
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.