15
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 43
[населено място] , 17.01.2020г..
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на четиринадесети октомври , през две хиляди и деветнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1444/2019 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ Си Ен Джи Марица„ ООД против решение № 553/07.03.2019 г. по т.д.№ 3864/2018 г. на Софийски апелативен съд , с което, след отмяна на решение № 1264/ 19.06.2018 г. по т.д.№ 6525/2016г. на Софийски градски съд, е обявена неплатежоспособност на дружеството – касатор, с начална дата 22.12.2014 г., открито е производство по несъстоятелност на същото, постановени са обща възбрана и запор върху имуществото му, назначен е временен синдик и насрочено първо събрание на кредиторите на несъстоятелността. Касаторът оспорва въззивното решение, като недопустимо – в частта, в която са постановени обща възбрана и запор върху имуществото му, в противоречие с чл.630 ал.1 т.4 ТЗ, считайки че общи възбрана и запор са допустими при обявена несъстоятелност, на основание чл.711 вр. с чл.715 ТЗ. Недопустимост на решението се поддържа и предвид обосноваване на ненастъпило погасително действие на прихващане, въз основа на което длъжникът оспорва и легитимацията на молителя „КТБ”АД / в несъстоятелност / като кредитор, с обстоятелства, каквито последният не е навел в процеса – неликвидност на вземането – разбирана като спорно по основание и размер, вкл. поради неосчетоводяване на прихващането от „КТБ„ АД / в несъстоятелност /, докато противопоставеният от кредитора довод е основан единствено на извършване прихващането в периода на специалния надзор, при действието на мярка по чл.116 ал.2 т.2 от ЗКИ, като изключваща изискуемост на активното вземане. В евентуалност, тези съображения за недопустимост са поддържани и за неправилност на решението.Същата се обосновава със съществени нарушения на съдопроизводствените правила – чл.269 пр. второ ГПК, поради произнасяне по невъведени с въззивната жалба доводи. Твърди се и нарушение на чл.235 ал.2 ГПК, поради несъобразяване на всички доказателства по делото, доколкото съдът не е коментирал представените от ответника – касатор писма, изходящи от „КТБ„ АД и от заложния кредитор на банката – „Сосиете Женерал„ Париж, по договор за заем, обезпечен чрез залог, по реда на ЗОЗ , върху вземанията на „ КТБ „ АД от „Си Ен Джи Марица„ЕООД. Твърди се, че съдът избирателно е съобразил единствено представеното и оспорвано от ответника, като негодно доказателствено средство, нарочно за производството изявление от 11.01.2017 г. на изпълнителния директор на заложния кредитор „ Сосиете Женерал „ Париж , отричащо пристъпване към изпълнение , на основание учредения залог, противно на установимото от несъборазените от съда писма. Сочи се и немотивирано, досежно несъобразената им част, избирателно кредитиране на части от приетите заключения на съдебно-икономическата експертиза. Касаторът счита, че неправилно съдът не е обсъдил, като значимо за правния резултат, обстоятелството по висящо съдебно производство по иск на „КТБ„ АД / в несъстоятелност / срещу „Си Ен Джи Марица„ ООД, за установяване относителна недействителност на процесното прихващане, на основание чл.59 ал.3 ЗБН, както и спецификата на длъжника, като предприятие в енергийния сектор, особеностите на структурата и имуществото му, ограниченията и особеностите в осъществяване на дейността му на регулиран пазар и в този смисъл подчинеността му на специфични изисквания, което предпоставя съобразяване с релевантните, средни за отрасъла показатели за ликвидност. Неправилно, според касатора, въззивният съд е приел за преклудирано възражението за изтекла погасителна давност, по отношение вземане на молителя от комисионни по сключените договори за кредит, доколкото е направено веднага след индивидуализиране на вземането по основание и падеж, спрямо общо заявения първоначално дълг. В резултат на избирателното съобразяване на доказателства по делото се твърди произнасяне при неправилно установена фактическа обстановка и в нарушение на материалния закон – чл.103 и чл.104 ЗЗД – досежно предпоставките за извършване на извънсъдебно прихващане, придавайки качеството на елемент от фактическия състав на прихващането на волеизявлението на длъжника за признаване погасителното му действие, респ. на осчетоводяването на прихващането от същия. Страната намира постановеното решение в противоречие и с предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност по чл.625 вр. с чл.608 ТЗ, доколкото не е съобразено, че спиране плащанията към молителя е обусловено от субективната представа на длъжника, че не дължи , с оглед настъпило погасително действие на извършеното прихващане, а не от обективната му невъзможност да изпълни. Оспорва правилността на определената начална дата на неплатежоспособност.
Ответната страна – „КТБ„ АД / в несъстоятелност / – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, като счита, че формулираните въпроси са фактологични, по правилността на решението, на основанията по чл.281 т.3 ГПК, неприложими в настоящата фаза на производството, а и необосновани с допълнителен селективен критерий.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, съобразно съдържанието на касационните доводи и изложението по чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК, настоящият състав съобрази следното :
Молителят „ КТБ „ АД / в несъстоятелност / , легитимирайки се като кредитор на „ Си Ен Джи Марица„ ООД , по три договора за кредит – от 2006 г., 2008 г. и 2009 г. и настъпила изискуемост на главниците по същите / по договора от 2006 г. – съгласно погасителния план, а по другите два – при обявена на длъжника предсрочна изискуемост /, ведно с изискуеми вземания от договорни и наказателни лихви и комисионни, в общ размер от 15 398 032,94 лева , позовавайки се на спрени от длъжника плащания, като индиция за неплатежоспособност, претендира установяване и обявяването й, с откриване производство по несъстоятелност на дружеството – длъжник на това основание , в евентуалност – поради свръхзадълженост. Ответникът – длъжник е оспорил легитимацията на „КТБ„ АД / в несъстоятелност / като кредитор, поради погасяване на задълженията си към същия, въз основа на прихващане с дължими от „КТБ„АД / в несъстоятелност / на „ Булгаргаз „
ЕАД суми , по договор за разплащателна сметка , в размер на 12 385 437,55 лева. Вземането в този размер се сочи придобито от „Си Ен Джи Марица„ ООД по силата на сключен с „Булгаргаз„ ЕАД договор за цесия от 04.11.2014 г., като прихващането е сведено до знанието на длъжника „КТБ„ АД / в несъстоятелност /, с уведомление от 06.11.2014 г.. Ответното дружество се е позовало на осчетоводяване на цесията при „ КТБ „ АД / в несъстоятелност /, както и на неприемане в производството по несъстоятелност на банката вземанията – предмет на цесията, като предявени от кредитора „Булгаргаз„ ЕАД. Предвид проявилото правни последици прихващане, длъжникът оспорва възможността последващо на същото да би могла да се предяви предсрочна изискуемост на задълженията по договорите за кредит от 2008 г. и 2009 г. от „КТБ„ АД / в несъстоятелност / . Посочва , като относимо , вкл. поддържа като преюдициално , спрямо производството по молбата по чл.625 ТЗ, висящото производство по иск, с правно основание чл.59 ал.3 ЗБН , предявен от синдиците на „КТБ„ АД / в несъстоятелност /, за прогласяване относителната недействителност, спрямо кредиторите на несъстоятелността на банката, на противопоставеното прихващане. От факта на оспорването му, за относително недействително, логично следва, че по начало не се оспорва действителността му в отношенията между „КТБ„ АД / в несъстоятелност / и „ Си Ен Джи Марица„ ООД. В евентуалност се поддържа, че банката не се легитимира като кредитор и поради придобиване на вземанията, дължими от „ Си Ен Джи Марица „ ООД , от трето лице – „Сосиете Женерал„ Париж .Придобиването се сочи въз основа на предприето удовлетворяване на третото лице, като кредитор, обезпечен с договор за залог, сключен по реда на Закона за договорите за финансово обезпечение, по който залогодателят „КТБ„ АД е обезпечил изпълнението на задълженията си по сключен със заложния кредитор договор за заем, чрез залог върху вземанията си от множество длъжници, между които и тези от „Си Ен Джи Марица„ ООД по договорите за кредит от 2008 г. и 2009 г.. В обосноваване на този си довод, страната се позовава на приложени, към отговора си по молбата на кредитора, изходящи от заложния кредитор писма, с които последният я уведомява, че, предвид направено пред залогодателя изявление за „ придобиване на заложените вземания„ , „Си Ен Джи Марица„ ООД следва да погасява задълженията си по договорите за кредит по посочена сметка на заложния кредитор, а не на „КТБ„ АД / в несъстоятелност /. Длъжникът е оспорил и заявения размер на просрочени задължения, съгласно счетоводните записвания на кредитора. Оспорва спирането на плащанията към банката, като проявление на влошено икономическо състояние и поддържа, че същото е провокирано единствено от субективната представа, че дългът не съществува, като погасен с преждепосоченото прихващане.Оспорва наличието на трайна затрудненост на дружеството да погасява краткосрочните си задължения с краткотрайните си активи.
С допълнителна молба от 17.11.2016 г., „КТБ„ АД / в несъстоятелност / е оспорила твърдението, че заложния кредитор „Сосиете Женерал„ Париж е упражнил правата си по договора за залог, позовавайки се на изходящо от представляващия го управител писмо от 11.01.2017 г. / стр.592 и сл. от том ІІ на първоинстанционното производство /, в което се отрича пристъпване към изпълнение на учредения залог, по реда на чл.32 ЗОЗ , и се сочи, че заложените вземания не са били придобити от заложния кредитор, или продадени, в удовлетворяване на заложния кредитор, вкл. не са предприемани действия в тази насока – напр. изготвяне на справедлива оценка, а удовлетворяването си заложният кредитор ще осъществи в производството по несъстоятелност на „КТБ” АД, в което е предявил вземанията си. Видно от заключенията на съдебно – икономическата експертиза, без погасителния ефект на прихващането,т.е. зачитайки като непогасени задължения, в размер на 12 385 437,55 лева към „КТБ„ АД, коефициентите за ликвидност на дружеството , към 31 декември 2016 год., са както следва : обща ликвидност – 0,0718, бърза ликвидност – 0,0697, незабавна и абсолютна ликвидност – 0,0001, а към 31.12.2017 г., в същата поредност : 0,0814, 0,0758, 0,0002, 0,0002. Зачитайки погасителния ефект на прихващането, експертизата е установила стойности на коефициента за обща ликвидност, за всяка година в периода 2012 г. – 2016 г. над единица, при това значително над единица към 31.12.2015 г. – 3,8188 и към 31.12.2016 г. – 2,0088. Към 31.12.2017 г., при съобразяване на прихващането, са установени коефициенти на ликвидност ,съответно: 1,6485 /обща/, 1,5350 / бърза /, 0,0031 / незабавна и абсолютна/. С допълнителното заключение по делото, включвайки в пасива, като краткосрочно, задължението на „Си Ен Джи Марица„ ООД, по заплащане дължимата към „Булгаргаз „ ЕАД цена по договора за цесия / неправилно е съобразена, като цена, цедираната сума от 12 386 000 лева, вместо 11 766 165,67 лева, но коригирането незначително би завишило установените стойности / са установени коефициенти на обща ликвидност, както следва : към 31.12.2014 г. – 0,1487, към 31.12.2015 г. – 0,1299, към 31.12.2016 г. – 0,0884 / във въззивното производство е установен и към 31.12.2017 г. коефициент на обща ликвидност, при същите предпоставки – 0,0814 /. Експертизата е изследвала структурата на активите и пасивите, отчитайки че преимуществен дял в активите имат дълготрайните такива, респ. в пасивите – дългосрочните задължения, като посочено за дълготрайно от длъжника е и задължението по заплащане цената по договора за цесията с „Булгаргаз” АД, макар договорът за цесия да визира срок за заплащането й , но от момента на осчетоводяването на прихващането от „КТБ” АД /в несъстоятелност/, което обстоятелство, обаче, е условие за съществуването на договора за цесия.
Първоинстанционният съд е отхвърлил молбата, като неоснователна. Приел е, че погасителният ефект на прихващането, след придобиване на вземанията към „КТБ „ АД, по силата на договора за цесия , е настъпил, като ирелевантно за същия е висящото производство по оспорването му, за относително недействително спрямо кредиторите на несъстоятелността на банката, по иск с правно основание чл.59 ал.3 ЗБН. Приел е, че изискуемостта на цената по договора за цесия не е настъпила, като предопределена от осчетоводяване на прихващането от банката, каквото все още не е извършено.
Въззивният съд е отменил първоинстанционното решение , обявил е неплатежоспособност на дружеството – касатор, с начална дата 22.12.2014 г., открил е производство по несъстоятелност на същото и постановил общи възбрана и запор върху имуществото му. Приета е за установена легитимацията на банката, като кредитор по търговски сделки – трите договора за кредит, вкл. поради обявена предсрочна изискуемост по договорите от 2008 г. и 2009 г., за сума, в размер на 12 594 451, 832 лева / към датата на изготвяне на СИЕ / и 15 398 032,94 лева / към датата на подаване молбата по чл.625 ТЗ / , без отчитане погасителния ефект на прихващането / ако би се отчел, СИЕ е установила дължим остатък от 214 451,83 лева към 17.08.2016 г. – датата на подаване молбата по чл.625 ТЗ, а ако се отчетат погасителният ефект на прихващането и погасяването, в образуваното изпълнително производство срещу длъжника, дължимият остатък се установява в размер на 80 359,14 лева /. Съдът е приел, че задължението по договора за кредит от 2006 г , в общ размер от 2 515 164,39 лева , е изцяло изискуемо от 22.12.2014 г. и считано от тази дата насетне липсват извършени доброволни погашения от страна на длъжника. Приел е, че предсрочната изискуемост на задълженията по договорите за кредит от 2008 г. и 2009 г. е надлежно обявена на длъжника, с нотариална покана , връчена при условията на чл.50 вр. с чл.47 ал.5 ГПК, на 22.04.2015 г.. В седмодневния срок от същата дата, предоставен за изпълнение, такова не е последвало. Съдът е приел, че договорът за цесия е прекратен, с изтичането на шестмесечен срок от получаване уведомлението за прихващане от банката, съгласно чл.6.1 от същия , в който срок банката не е осчетоводила прихващането. Възприемайки отрицателния факт на неосчетоводяването, като прекратително условие, по смисъла на чл.25 ЗЗД, с оглед уговореното в чл. 5 от договора за цесия, въззивният съд е приел, че договорът е прекратен с обратна сила , позовавайки се на чл.25 ал.2 ЗЗД. Формирал е извод, че поради прекратяването, нито ответното дружество притежава вземане към банката, в размера от 12 385 437,55 лева, нито дължи цената по договора за цесия от 11 766 165,67 лева. Приел е също, че прекратяване с обратно действие не би могло да настъпи, ако вече е извършено валидно прихващане с цедираните вземания, но погасителен ефект на такова прихващане не е налице. За да приеме последното, съдът е съобразил довод на банката, в подадената въззивна жалба, поддържан и в писмените бележки пред първоинстанционния съд, че поради извършване на прихващането към момент, към който банката е била поставена под специален надзор и при наложени обезпечителни мерки, по реда на чл.116 ал.2 т.2 ЗКИ – спиране на плащанията, активното вземане не е било изискуемо. Твърдението на кредитора е изведено от факта, че на банката, в този период, е забранено разплащане с кредиторите й, респ. последните не разполагат с вземанията си към банката, за да биха извършили валидно прихващане. Банката не е оспорила нито основанието, нито размера на цедираните вземания , вкл. е осчетоводила цесията.
От факта на неосчетоводяване на прихващането, преценявано единствено като извънсъдебно, и изричното оспорване на погасителния му ефект от длъжника по цедираните вземания – „КТБ„АД / в несъстоятелност /, въззивният съд е обосновал извод, че активното вземане е спорно / неликвидно / и като такова, със същото не би могло да се извърши извънсъдебно прихващане. Поради неотчитане погасителният ефект на прихващането са съобразени стойностите на коефициентите за ликвидност, съответни на този вариант от заключенията на СИЕ .
Съдът е отрекъл да е установена смяна на кредитора „КТБ„АД / в несъстоятелност/ със заложния кредитор на „КТБ„АД – „Сосиете Женерал„ Париж, доколкото не са представени годни доказателства за пристъпване към изпълнение, по реда на ЗОЗ. В тази връзка, представеното от молителя писмо, на представляващия заложния кредитор от 11.01.2017 г. изпълнителен директор, е отчетено само като индиция за липсващо производство по реда на ЗОЗ, но при изрично приета, за носена от ответника, доказателствена тежест за установяване на това обстоятелство.
Въззивният съд е отказал да разгледа възражението на ответника за погасяване на задълженията му от комисионни – такси за управление, по давност, поради непредявяването му до края на първото съдебно заседание по делото и съответно преклудирано.
За начална дата на неплатежоспособността е приета датата 22.12.2014 г. – падежа на задълженията по договора за кредит от 2006 г., към който момент / по-точно към 30.12.2014 г. /, въз основа на заключенията на СИЕ, съдът е изчислиил корекционно коефициент на обща ликвидност 0,4.
В изложението по чл.280 ГПК са формулирани следните въпроси : 1/ При положение,че вземане от разплащателна сметка в банка е придобито от прихващащия кредитор по договор за цесия и при липса на констатация , че длъжникът оспорва вземането на цедента по основание и размер, както и основанието на придобиването по договора за цесия, оспорването на изискуемостта на вземането към момента на извършване на прихващането прави ли вземането неликвидно, по смисъла на чл. 103 ал.1 ЗЗД ? ; 2/ При положение, че длъжникът посочва във въззивната си жалба / както и в първонстанционното производство /, като единствен порок на извънсъдебното прихващане, че активното вземане не е било изискуемо, поради действието на мярка по чл.116 ЗКИ, която е спряла изпълнението на задълженията на банката под особен надзор, но не оспорва фактическите констатации на първоинстанционния съд, както и сам сочи в жалбата си, че вземане , с основание договор за разплащателна сметка, в конкретен размер е придобито от прихващащия кредитор по договор за цесия, има ли право въззивният съд, въз основа на оплакването, че първоинстанционният съд неправилно е счел вземането за изискуемо, да се произнася, като приеме, че същото не е ликвидно – установено до размера, посочен в изявлението за прихващане, тъй като не е безспорно за страните ? – всеки от въпросите се обосновава в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното решение с решение по гр.д.№ 3050/2014 г. на ІV г.о. на ВКС, както и с практика на ВКС по приложението на чл.235 ал.2 ГПК и чл.236 ал.2 ГПК,а вторият от въпросите – в същата хипотеза, поради противоречие с постановени по реда на чл.290 ГПК решения на ВКС, по приложението на чл.269 пр. второ ГПК; 3/ За да е спорен размерът / евентуално основанието / по смисъла на чл.103 ал.1 ЗЗД на едно вземане по договор за разплащателна сметка, придобито по договор за цесия,с което впоследствие е извършено прихващане, до какво следва да се отнася спора – до правопораждащото основание за вземането – задължението за връщане на сума по договор за разплащателна сметка – и размера на вземането, евентуално до материалноправната легитимация на цесионера или е достатъчна констатация, че длъжникът оспорва изискуемостта на вземането , като предпоставка за извършване на прихващането или дори само, че не е осчетоводил прихващането ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 4/ Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, без да обсъди останалите събрани по делото, относими и допустими доказателства ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с възприетото в решения по гр.д.№ 4744/ 2008 г. на І г.о. и по т.д.№ 3114/ 2015 г. на І т.о. на ВКС , в евентуалност – в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК ;5/ При положение, че прихващането е едностранна правна сделка, която не се нуждае от приемане, а единствено от адресиране, признанието на длъжника на погасителните последици на прихващането , а когато е търговец – чрез осчетоводяването му, има ли значение за настъпване на погасителния му ефект и липсата на такова признаване означава ли, че прихващането не може да породи погасителните си последици ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 6/ Кога спиране на плащанията е правнорелевантно за несъстоятелността – при установена трайна невъзможност на търговеца да изпълни задълженията си и доколко съдът дължи допълнителна и задълбочена преценка, в случаите , когато спирането на плащанията към определен кредитор се дължи на съзнателни, волеви бездействия на търговеца , както и следва ли да се изследва причината за тези съзнателни, волеви бездействия ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с възприетото в решение по т.д.№ 815/2009 г. на ІІ т.о. на ВКС ; 7/ Има ли право съдът да обоснове извода си, за настъпило състояние на неплатежоспособност и кумулативните му предпоставки, с преценка досежно спирането на плащанията по конкретен договор за кредит, в случаите когато длъжникът е извършил прихващане на задълженията си към банката, погасяването на същите чрез прихващане към момента на подаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност и произнасянето на въззивния съд е предмет на предявени специални искове по ЗБН, без да може да се противопостави конститутивно съдебно решение по ЗБН ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с решение по т.д.№ 141/2009 г. на І т.о. на ВКС; 8/ В случай, че ответникът оперира в специфичен отрасъл и сектор на икономиката, регулиран от държавен орган и това е доказано по делото, когато анализира относимите към преценка за неплатежоспособността му коефициенти следва ли съдът да прецени и обсъди коефициентите, типични за съответния отрасъл и особеностите в структурата на активите и дейността на предприятието, с оглед спецификите на отрасъла ? В случай, че специален закон предвижда, че въпросите, свързани с неплатежоспособността на определен вид търговци / в случая – енергийно предприятие / , се уреждат от специален закон, но такъв не е приет, следва ли съдът , като обсъжда предпоставките за неплатежоспособност, да подходи със засилена критичност , аналигичност и обосновка или липсата на специален закон го освобождава от задължението да установи обективно състояние на длъжника , като се позове на общите референтни показатели, без каквато и да е критичност ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – с решение по т.д. № 4254/2013 г. на І т.о. на ВКС, в евентуалност в хипотезата на чл.280 ал.1 т. 3 ГПК ; 9/ Може ли настъпване падежа на определено задължение към кредитор и констатацията за неизвършване на плащането да се цени като задоволяваща кумулативна предпоставка, наред с превишението на краткосрочните задължения над краткотрайните активи към същата дата ,в случаите , когато е установено и съдът е приел, че причината за неизвършване на плащане на падежа се корени в обстоятелството, че длъжникът оспорва задължението си , поради субективната увереност, че е извършил прихващане на същото със свои вземания към същия кредитор и задължението му е погасено ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното решение с решения по т.д.№ 915/ 2009 г. на ІІ т.о. и по т.д.№ 1152/ 2011г. на І т.о. на ВКС.
Касаторът поддържа доводите си за недопустимост на въззивното решение, на основанията изложени по горе , както и в евентуалност – очевидна неправилност, поради превратно прилагане на нормите на чл.103 и чл.104 ЗЗД, предвид съобразяване погасителното действие на прихващането в зависимост от волеизявлението на кредитора на активното вземане – признаването или осчетоводяването на прихващането, както и поради неправилно възприемане на характеристиките „ликвидност„ и „изискуемост„ на активното вземане.
Настоящият състав не споделя довода за вероятна недопустимост на въззивното решение, в частта му относно наложените обща възбрана и запор, с откриване на производството по несъстоятелност, на основание чл.630 ТЗ. Чл.630 ал.1 т.4 ТЗ не ограничава обхвата на допустимите обезпечителни мерки – възбрана и запор, т.е. възможността да се наложат върху цялото имущество на дружеството, аналогично на общите възбрана и запор. Ако постановеното е в несъответствие с действително преценимите, като подходящи, обезпечителни мерки на тази фаза от производството по несъстоятелност, произнасянето не би било недопустимо , а неправилно. По аналогични съображения, недопустимост на въззивния акт не следва от евентуални съществени процесуални нарушения на въззивния съд. Последните са основание, съгласно чл.281 т.3 ГПК, за отмяна на съдебния акт , като неправилен .
Първият от въпросите удовлетворява общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, тъй като въззивният съд, от оспорване „изискуемостта” на цедираното вземане , по съображения от наложените в периода на специален надзор мерки по чл.116 ЗКИ, е мотивирал неликвидност на активното вземане , макар да не го е ограничил изрично до спор относно основанието и размера на цедираните вземания. Въпросът е относим към съдържанията „ликвидност„ и „ изискуемост „ по смисъла на чл.103 ал.1 ЗЗД, т.е. е материалноправен въпрос по приложението на чл.103 ЗЗД. Не се установява допълнителния селективен критерий, в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, с цитираните решения , относими към формулирането на процесуалноправен въпрос, за задължението на въззивния съд да мотивира изводите си в съответствие с установените факти и обстоятелства по делото и събраните доказателства, респ. в съответствие с въведените във въззивната жалба доводи, т.е. процесуалноправни въпроси , по приложението на чл.235 ал.2 ГПК, чл.236 ал.2 ГПК и чл.269 пр. второ ГПК. По аналогични съображения, удовлетворява общия, но не и допълнителния селективен критерий формулирания трети въпрос, в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, доколкото относно съдържанието на понятията „ликвидност„ – като установеност на вземането по основание и размер , било поради липса на спор или въз основа на влязъл в сила съдебен акт,обвързващ страните със сила на пресъдено нещо – и „изискуемост„ – като настъпил падеж на задължението, не е налице противоречива съдебна практика, нито са обосновани предпоставки за преодоляване на иначе безпротиворечивата такава, поради изменение на обществените условия или промяна на законодателството, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.
Не удовлетворява общия селективен критерий и формулираният втори въпрос, отново предпоставен от смесване на понятията „ изискуемост„ и „ликвидност„ от въззивния съд. Доколкото същият е съобразил наведени като релевантни от въззивника факти – неосчетоводяване на прихващането, поради оспорване на погасителното действие на прихващането от „КТБ„ АД / в несъстоятелност /, но придал на оспорването несъответна на поддържаната от банката квалификация – оспорване на активното вземане като неликвидно, а не като неизискуемо , и тук не се касае за процесуално нарушение на съда , в какъвто аспект е формулираният процесуалноправен въпрос.Поради неудовлетворяване на общия е излишен, а и невъзможен коментар на сочения допълнителен селективен критерий. Още повече, че както се посочи по-горе, въззивният съд не е ограничил спора за ликвидността до спор относно основанието и размера на активните вземания, а очевидно съобразил и спорност , въз основа на поддържаните от молителя обстоятелства за „ неизискуемост „ / стр. 58 пар.3 от въззивното решение /.
Четвъртият от въпросите изхожда от касационния довод за несъобразени от въззивния съд доказателства : представени от ответника писма, изходящи от заложния кредитор „ за придобиване на заложените вземания„ , игнориране на части от заключенията на СИЕ, както и несъобразяване значението на висящото производство по чл.59 ал.3 ЗБН. Въпросът би удовлетворил общия селективен критерий, ако съобразяването на тези доказателства би било от естество да промени правния резултат. Досежно тази преценка е нужно да се съобрази следното :
Относно писмата на заложния кредитор, представени от ответника, с идентична, като доказателствено средство, характеристика на частен свидетелстващ документ, с писмото, изходящо от същия, но с противоположно съдържание, представено от молителя, съдът по същество е съобразил, че никое от тях не е годно да установи придобити от заложния кредитор, в удовлетворяване на вземанията му към залогодателя „КТБ„ АД / в несъстоятелност /, вземания към „Си Ен Джи Марица„ ООД, за което обстоятелство доказателствената тежест носи ответника. Следователно, досежно това доказателствено средство правен въпрос би бил такъв, относим към разпределението на доказателствената тежест, за установяване придобити от заложния кредитор вземания към „ Си Ен Джи Марица„ ООД / аналогично на „възлагане вместо плащане” в изпълнителното производство / , вкл. правен въпрос относно необходимите за това доказване обстоятелства / доколкото въззивният съд се е ограничил до необходимо доказване пристъпването към изпълнение , по реда на ЗОЗ /.
Съдът е кредитирал вариантите от заключенията на СИЕ , които кореспондират на правния му извод, за непроизвело погасително действие прихващане. Това е и мотива относно некредитирането на противните варианти от заключенията. Самият касатор не е конкретизирал кои , некредитирани части от СИЕ, но кореспондиращи на формирания правен извод, за непроизвело погасително действие прихващане, съдът не е обсъдил, но биха били от естество да променят правния резултат.
Преюдициално значение на висящото производство по предявен иск по чл.59 ал.3 ЗБН, за установяване относителна недействителност на извършеното прихващане, спрямо това по молбата по чл.625 ТЗ, е отречено, с влязло в сила определение на въззивна инстанция, още в хода на първоинстанционното производство, с което произнасяне съдът е бил обвързан и което настоящата инстанция споделя, доколкото служебно дължи произнасяне по наличието на висящ преюдициален спор, несъобразен от въззивния съд и предпоставящ ,поради това, недопустимост на произнасянето му, съгласно т.1 на ТР № 1/ 2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Друго значение на производството по иска по чл.59 ал. 3 ЗБН ответникът – касатор не е мотивирал, за да би било дължимо коментирането му от въззивния съд. Действително е налице противоречива позиция на банката – по оспорване предпоставките за прихващането, т.е. на действието му в отношенията й със „ Си Ен Джи Марица„ ООД , от една страна , и оспорване на относителната му недействителност – спрямо кредиторите на несъстоятелността , от друга. Досежно това противоречие ще бъдат изложени съображения по–долу, във връзка с поддържаната „ очевидна неправилност „, по чл.280 ал.2 пр. трето ГПК.
Петият от въпросите също не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като въззивният съд не е приел, че признаване на прихващането и осчетоводяването му е предпоставка за настъпване на погасителното му действие, а че оспорването на погасителното му действие означава оспорване на една от предпоставките за настъпването му, като поддържано единствено извънсъдебно, макар неправилно квалифицираната, като ликвидност на активното вземане – установеността му по основание и размер, вместо поддържаното от банката оспорване на изискуемостта му. Дори да се приеме за удовлетворен общия селективен критерий, не се явява обоснован допълнителния такъв,сочен единствено в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, по изложените във връзка с трети въпрос съображения.
Шести и девети въпроси са по същество идентични и се отнасят до приложението на презумпцията на чл.608 ал.3 пр. първо ТЗ , в съответствие с формираната безпротиворечива, цитирана и от касатора , практика на касационна инстанция, че неплатежоспособността не се предполага, когато спирането на плащанията е предпоставено от причини от субективен характер, като напр. субективната представа