ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 437
София, 09.07.2010 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на първи юни две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 392/ 2010 год.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ”Х” О. – гр. В. срещу Решение № 78 от 27.ІV.2009 г. по т.д. № 94/ 2009 г. на Варненски апелативен съд, с което Решението № 560/ 17. ХІІ.2008 г. по т.д. № 382/ 2008 г. на Варненски окръжен съд е отменено в частта за началната дата на неплатежоспособността, определена 31.ІІІ.2006 г., и е потвърдено в останалата част, с оплакване за недопустимост на решението, като постановено по недопустим иск, поради липса на активна легитимация на ищеца, и за неправилност. В Изложение на основанията за допустимост на касационно обжалване жалбоподателят поддържа, че съдът се е произнесъл по правните въпроси: 1. търговският характер на сделката, от която произтича вземането, процесуална или материалноправна предпоставка е за откриване на производство по несъстоятелност, 2. активно легитимиран ли е да направи искане по чл. 625 ТЗ частният правоприемник по договор за цесия, ако прехвърленото вземане произтича от търговска сделка, 3. допустимо ли е прехвърляне на вземане, произтичащо от договор за банков кредит и не води ли до заобикаляне на законовата забрана за извършване на банкова дейност от лица, нямащи лиценз затова, 4. представлява ли нарушение на добрата търговска практика по ЗЗК придобиване на вземане с цесия от явен конкурент на длъжника с цел цесионерът да придобие качество на кредитор, 5. представлява ли нарушение на забраната за използване и разгласяване на търговска тайна по §1 от ДР на ЗЗК предоставянето от банката на информация за наличен дълг по необслужван договор за банков кредит на конкурентен на длъжника правен субект и 6. длъжен ли е въззивният съд да събере нови доказателства при безспорни доказателства за новонастъпили обстоятелства, обуславящи промяна в изводите, по които въпроси жалбоподателят поддържа, че е налице и основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, като произнасянето от ВКС ще бъде принос в развитие на правото. Жалбоподателят обосновава, че процесуално -правните въпроси за предпоставките на чл. 608 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност и за активната легитимация на молителя, се решават противоречиво от съдилищата – въззивният съд е приел, че се касае за материалноправни предпоставки, в който смисъл е Р. на ВКС № 732/15.ІV.2002 г. по гр.д. № 616/2008 г., а в Р. от 7. ХІ.2003 г. по гр.д. № 21/2003 г. на ВтАС и Р. от 12.ІІ.2009 г. по № 616/ 2008 г. на СГС е прието, че се касае за процесуалноправни предпоставки.
Жалбоподателят поддържа, че въпросът за характера на договора за цесия и правните му последици за активната легитимация на ищеца, е решен в противоречие с Р. №732 по гр.д. № 2324/ 2001 г. на ВКС, в което е прието, че прехвърлянето на вземане, което има търговски характер, води до липса на тъждество между страните по търговската сделка, и тези в производството по несъстоятелност, като законът не оправомощава правоприемниците на кредиторите да инициират такова производство, поради което съдът е бил длъжен да анализира идентичността на страните по сделката, с тези по делото,в който смисъл са Р. № 719/19.І.2006 г. на ВКС по № т.д. № 276/2005 г. и Р. № 292/18.ІV.2006 г. на ВКС по № 276/2005 г. По съображения, че вземането на ищеца произтича от договор за цесия, чийто търговски характер не произтича от чл. 1 ТЗ, и за да придобие такъв, е необходимо да представлява упражнявана от ищеца дейност по занятие – Р. № 436/13.ІІІ.2003 г. на ВКС по гр.д. № 2745/ 2002 г., а в случая предметът на дейност на “Х”АД, на когото е цедирано вземането на банката, също и на ищеца, придобил вземането по втория договор за цесия, не включват придобиване на вземания по банкови кредити или събиране на дългове. Жалбоподателят поддържа, че въпросът за валидността на договорите за цесия, е решен в противоречие със съдебната практика: 1. за нищожност на договор, с който се прехвърля вземане, произтичащо от банкова сделка, на субект, който не е банка – както законът, така и естеството на вземането не допускат прехвърлянето му, 2. за нищожност на договорите за цесия поради сключването им в нарушение на забраната за използване или разгласяване на търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика по чл. 35 ЗЗК, 3. за нищожност на договора за цесия от 26. Х.2007 г. поради заобикаляне на закона, като жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение противоречи на съдебната практика – Р. № 698/22. ХІ.2005 г. на ВКС по т.д. № 167/2004 г. и 4. за нищожност на цесия, сключена при злоупотреба с права в нарушение на забраната по чл. 8 ЗЗД и чл. 289 ТЗ, като въззивното решение противоречи и на посоченото решение на А. съд. По въпроса за предпоставките по чл. 631 ТЗ за отхвърляне на молбата, ако съдът установи, че затрудненията на длъжника са временни, жалбоподателят сочи, че съдът се е произнесъл в противоречие с практиката на съдилищата – Р. №2199/2002 г. на ВКС, като въззивният съд е приел, че длъжникът не е установил възможността за преодоляване на затрудненията чрез приходи от стопанска дейност, че не е представил доказателства и не е поискал събиране на такива за изпълнение на прогнозните резултати за стопанската 2008 г., въпреки исканията на ответника за нова експертиза, основана на нови доказателства, и в противоречие с правилото на чл. 621а ал. 1 т. 2 ТЗ. Жалбоподателят обосновава, че е неправилно решението в частта относно втората предпоставка за отхвърляне на молбата, като съдът не е взел предвид възможността за преустройство на хотелския комплекс и за предлагане за продажба на обособената в жилищни обекти част, в която част решението противоречи на съдебната практика – Р. 2199/2002 г., Р. 1222/11. Х.1999 г. по гр.д. № 501/1999 г. и Р. № 532/ 14.V.1996 г. по гр.д. № 312/ 1996 г., всички на ВКС. Иска да се допусне касационно обжалване.
Ответникът по касационната жалба “С” АД – гр. В., к.к. “С”, по съображения, изложени в писмено Становище и в писмен Отговор, оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване, излага и подробни доводи за неоснователност по същество на жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него съответно е потвърдено и изменено в частта за началната дата на неплатежоспособността първоинстанционно решение, с което е открито производство по несъстоятелност, намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
Въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение, с което е обявена неплатежоспособността на “Х” О. – гр. В. на основание чл. 630 ал. 1 т. 1 ТЗ и е открито производство по несъстоятелност, като е променил началната дата на 31.ІІІ.2006 г., след направена преценка, че решението е допустимо, тъй като е постановено по молба по чл. 625 и сл. ТЗ на “С” АД, което дружество има процесуална легитимация за подаване на молбата, основана на правни твърдения и заявено право, че е кредитор с изискуемо парично вземане по търговска сделка, което длъжникът не е в състояние да изпълни, а въпросът за действителното осъществяване на твърдяното правоотношение, обуславя материалноправната легитимация на спора и основателността му, а не допустимост. За да обоснове качеството на ищеца, като кредитор, съдът е съобразил сключения между ответника и “Общинска банка” АД договор за кредит, предназначен за доплащане на земята и за довършителни работи за хотелски комплекс ”М”, обезпечен с договорна ипотека върху недвижим имот, залог по ЗОЗ върху хотелското обзавеждане, и запис на заповед, предоговарянето на условията по кредита с Анекс от 29.VІІ.2005 г., подписан от сключилите го и съдлъжника “К” О. , както и редовното погасяване на кредита от ответника до м.ІІІ.2006 г., когато е спрял плащанията, поради което е издаден изпълнителен лист за неиздължените суми и е образувано от ЧСИ изп.дело. Съдът е посочил, че с Договора от 26. Х.2007 г., Банката е прехвърлила на “Х” АД вземането си срещу “Х” О. по Договор за банков кредит, като съвкупност от главница, лихви, комисионна, неустойка, разноски, обезпечения и привилегии, и с последващ Договор за цесия от 11.ІІ.2008 г. вземането е прехвърлено на “С” АД. Изложил е съображения за неоснователност на довода на ответника за това, че цесията не е валидно извършена, съгласно чл. 99 ал. 1 ЗЗД – непрехвърлимост на вземането поради законова забрана и естеството на вземането, като е приел, че не се касае за сключване на договор за банков кредит, за който законът разрешава сключване само от лица със специална правоспособност – чл. 2 ЗКИ, че липсва законова забрана за прехвърляне от Банката на възникнали в нейна полза вземания и че прехвърленото вземане, респ. неговото събиране, няма самостоятелен характер на банкова дейност и клаузата на чл. 6 ал. 4 от Договора за кредит относно търговска, делова и банкова тайна, не съставлява забрана за прехвърляне по чл. 99 и сл. ЗЗД. Съдът е приел за неоснователен и довода на ответника за нищожност на договорите за цесия поради заобикаляне на закона – чл. 26 ал. 1 ЗЗД, което основание е счел, че би било налице, ако законът установява забрана за постигане с определена сделка на даден правен резултат, като последният се осъществява с формално допустими по закон средства, което в случая не е налице, както и съображения, че ответникът не е доказал да е налице твърдяната злоупотреба с право по чл. 289 ТЗ. Относно търговския характер на правната сделка съдът е изложил, че правопораждащият юридически факт за вземането, е договорът за банков кредит – търговска сделка – и последващото правоприемство не променя основанието, и е заключил, че ищецът е доказал активната си материалноправна легитимация. За да приеме, че ответникът е в състояние на неплатежоспособност, съдът е посочил, че е спрял плащанията, поради което влиза в сила презумпцията на чл. 608 ал. 2 ТЗ и че е неоснователно искането за приложение на чл. 631 ТЗ, тъй като показател за временния характер на затрудненията, е само съотношението между паричните задължения и очакваните парични вземания на длъжника, тъй като се касае за обективно състояние, свързано с очаквани приходи от стопанска дейност, събиране на вземания или привличане на инвестиции, като са правно ирелевантни сочените причини за затрудненията. Не е уважен доводът на ответника за възможност да преодолее затрудненията, като реализира проект за преустройство на ДМА за промяна на предназначението на част от хотелския комплекс и погаси изискуемите задължения с продажба на преустроените самостоятелни обекти, по съображения, че извън обсега на чл. 631 ТЗ във връзка с характера на задълженията, като временни, са евентуални бъдещи вземания в резултат на продажба на възникнали след преустройство ДМА. Съдът след обсъждане на доказателствата, включително на заключенията на съдебно -счетоводните експертизи, е направил извод, че ответникът не е изпълнил поддържаните прогнозни резултати за 2008 г., поради което не трябва да се изследват новите договори за туристическия сезон 2009 г. По въпроса налице ли е достатъчно имущество за покриване на задълженията, съдът е посочил, че възражението на ответника касае само активите на дружеството извън хотелската сграда, като ДМА – паричните средства, ценните книжа и материалните запаси и продукция, за които е установено, че са с незначителна стойност, като крайно ниските показатели към датата на последния съставен баланс 30.ІХ.2008 г., посочени от експертизата, които са в пъти по-ниски от оптималните, очертават неблагоприятни величини на всички показатели за финансовото състояние на длъжника. Като е заключил, че наличното имущество по см. на чл. 631 ТЗ, е крайно недостатъчно за обслужване на задълженията, съдът е приел, че не е налице алтернативната предпоставка на чл. 631 ТЗ за отхвърляне на молбата, уважил е същата и по изложените съображения е променил на 31.ІІІ.2006 г. приетата от първоинстанционния съд начална дата на неплатежоспособността.
Тъй като съдът има задължение да следи за спазването на съществените процесуални норми, обуславящи валидността и допустимостта на постановеното решение във всяко положение на делото, съгласно т.1 на ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС по тълк.д. № 1/2009 г., то трябва да се разпростре и във фазата на чл. 288 вр. чл. 280 ал. 1 ГПК и ако съществува вероятност въззивното решение да е нищожно или недопустимо, ВКС е длъжен да го допусне до касационен контрол, като преценката за валидността и допустимостта на въззивното решение, ВКС ще извърши с решението по същество на касационната жалба.
Неоснователно е оплакването на жалбоподателя за недопустимост на решението, като постановено по молба по чл. 625 ТЗ, подадена от лице, което няма качеството на кредитор по търговска сделка. Дори и да е била противоречива съдебната практика по въпроса материалноправни ли са предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност, както е прието в посоченото Р. № 732/15.ІV.2002 г. на ВКС по гр.д. № 616/ 2008 г., или се касае за процесуалноправни предпоставки, съгласно Р. от 7. ХІ.2003 г. по гр.д. № 21/2003 г. на ВтАС и Р. от 12.ІІ.2009 г. по № 616/ 2008 г. на СГС, ВКС с Р. № 134/8. ХІІ.2009 г. по т.д. № 141/ 2009 г., постановено на основание чл. 290 ГПК, поради което има задължителен характер, е приел, че материалноправна предпоставка е изискването задължението да произтича от търговска сделка – за нея съдът следи служебно, но когато липсва – молбата се отхвърля. В съответствие с тази задължителна съдебна практика въззивният съд се е произнесъл, че процесуалната легитимация за подаване на молбата, се основава на правните твърдения и заявеното право от ищеца – за качеството му на кредитор с изискуемо парично вземане по търговска сделка, което длъжникът не е в състояние да изпълни, а на въпроса за материалноправната легитимация, който е въпрос за основателността на иска, се отговаря с решението, и това не е въпрос за неговата допустимост.
Изложените от жалбоподателя материалноправни въпроси са релевантни за делото, тъй като обуславят изхода на спора. Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК по въпроса за активната материалноправна легитимация на ищеца, като кредитор на ответника по търговска сделка, и по разрешените от съда въпроси по възраженията на ответника за валидността на договорите за цесия поради непрехвърлимост на вземането по чл. 99 ал. 1 ЗЗД, за нищожност поради заобикаляне на закона, нищожност поради сключване в нарушение на забраната за използване или разгласяване на търговска тайна и за нищожност на цесия, сключена при злоупотреба с права по чл. 289 ТЗ, по които въпроси жалбоподателят не доказва, че има противоречива съдебна практика. Приетото от съда, че ищецът е доказал материалноправната си легитимация – че има срещу ответника изискуемо парично задължение по търговска сделка въз основа на договор за банков кредит и последващи два договора за прехвърляне на вземането, заедно с обезпеченията и привилегиите, не противоречи на практиката на ВКС. Тя е в смисъл, че няма пречка да се иска откриване на производство по несъстоятелност, ако е налице търговска сделка, и погасяването на задълженията, произтичащи от нея, са уредени със спогодба, който нов договор има само обслужващо предназначение – Р. № 1494/9.І.2004 г. по гр.д. № 425/ 2003 г., както и постановеното по реда на чл. 290 ГПК Р. на ВКС № 134/ 8. ХІІ.2009 г. по т.д. № 141/ 2009 г., което има задължителен характер, и което съдържа съображения, че има активна легитимация и качеството на кредитор по търговска сделка цесионер, получил от банка вземането й срещу ответника по договор за кредит, ведно с обезпеченията и съпътстващите ги привилегии, стига да е неоснователно възражението на ответника за нищожност по чл. 26 ЗЗД на договора за цесия, на която ищецът основава вземането си срещу ответника. В този смисъл е и Р. на ВКС № 549/27. Х.2009 г. по т.д. № 239/2008 г., с което е прието, че основанието на вземане, произхождащо от договор за заем, съставляващ търговска сделка, цедирано на молителя, е задължително и за цесионера, и сделката е търговска. Представеното от жалбоподателя: Р. № 732 по гр. №. г. на ВКС, се отнася за вземане на цедент на основание задължение на длъжника, което произтича от облигационно задължение за връщане на получено без правно основание, с посоченото Р. на ВКС №719/19.І.2006 г. по т.д. № 276/2005 г., е прието, че не е налице търговска сделка, тъй като липсва тъждество на страните по делото за несъстоятелност с тези по сделката, въз основа на която молителят поддържа, че ответникът има изискуемо парично задължение, Р. № 292/18.ІV.2006 г. по т.д. № 276/ 2005 г. на ВКС е за липсата на процесуална легитимация на прокурист да иска откриване на производство по несъстоятелност и Р. на ВКС № 436/ 13.ІІІ.2003 г. по гр.д. № 2745/ 2002 г. е за случая на задължение на ответника за връщане на получени в заем и като допълнителна парична вноска суми по решение на ОС на О. , които не съставляват търговска сделка, тъй като не отговарят на обективния критерий по чл. 1 ал. 1 ТЗ, нито на субективния критерий, тъй като сделката трябва да е сключена от търговеца по занятие. Всички тези решения на ВКС с оглед различната фактическа обстановка по делата, по които са постановени, нямат отношение към разрешения от въззивния съд въпрос за активната материалноправна легитимация на ищеца по делото, като кредитор на ответника по търговска сделка – договори за цесия, с които се прехвърля неиздължено вземане по банков кредит, с обезпеченията и привилегиите, поради което не може да се приеме, че е налице твърдяното противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС.
По произнасянето от въззивния съд по въпросите за действителност на договорите за цесия във връзка с възраженията на ответника за непрехвърлимост на вземането по чл. 99 ал. 1 ЗЗД, за нищожност поради заобикаляне на закона, за нищожност поради сключване в нарушение на забраната за използване или разгласяване на търговска тайна и за нищожност на цесия, сключена при злоупотреба с права по чл. 289 ТЗ, не е налице произнасяне в противоречие със съдебната практика. За да приеме за неоснователни възраженията на ответника, съдът е основал правните си изводи на волята, изразена в Договора за банков кредит и в договорите за цесия, на фактите по делото, които са конкретни и които са обусловили произнасянето по тези въпроси. Не може да се приеме да има противоречие между приетото в обжалваното решение и в Р. на ВКС № 698/22. ХІ.2005 г. на ВКС по т.д. № 167/2004 г. с оглед представеното от жалбоподателя извлечение от решението, а посоченото решение на А. съд., не се включва в съдебната практика по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК по въпроса за отхвърляне на молбата, когато са налице предпоставките на чл. 631 ТЗ, като съдът не се е произнесъл в противоречие със съдебната практиката, която е установена и е в смисъл, че след като установи материалноправните предпоставки за неплатежоспо – собността на търговеца, при преценка на икономическото му състояние и възможността да изпълни парично задължение, съдът преценява основанията по чл. 631 ТЗ за отхвърляне на молбата. Неплатежоспособността се установява съобразно задълженията на търговеца спрямо всички кредитори, като при преценката дали имуществото на длъжника е достатъчно за покриване на задълженията, без опасност за интересите на кредиторите, следва да се извърши съпоставка между стойността на краткотрайните активи, със стойността на краткосрочните задължения по баланса, т. е. релевантно за определяне на икономическото състояние на длъжника, е това имущество, което е бързоликвидно, а не имуществото изобщо. Показателите за ликвидност са количествени характеристики на способността на дружеството да изплаща текущите си задължения с краткотрайните активи, без разходите за бъдещи периоди и когато изчислените коефициенти на обща и бърза ликвидност са под единица, това е индиция за състоянието на неплатежоспособност на дружеството. В този смисъл е и посочената от жалбоподателя практика на ВКС: Р. 2199/2002 г., в което е прието, че молбата се отхвърля, когато длъжникът установи, че затрудненията му са временни или разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията, Р. № 1222/ 11. Х.1999 г. по гр.д. № 501/1999 г., с което е прието, че за да се отхвърли молбата, трябва имуществото да е достатъчно за покриване на задълженията и Р. № 532/ 14.V.1996 г. по гр.д. № 312/ 1996 г., с което е прието, че активите трябва да надвишават пасивите.
Предвид изложеното не е в противоречие със съдебната практика приетото от въззивния съд, че длъжникът не е установил възможността за преодоляване на затрудненията чрез приходи от стопанска дейност, и очакването да реализира преустройството на хотелския комплекс и да предложи за продажба обособената в жилищни обекти част, тъй като не съставлява основание за отхвърляне на молбата по чл. 631 ТЗ. Изводите на съда, че не са временни затрудненията на ответника и че недостигът на ликвидни средства е причина за невъзможността да посреща текущите си задължения в продължителен период от време, са основани на фактите по конкретното дело и развитите от жалбоподателя доводи са за неправилност на решението по чл. 281 ГПК и не съставляват основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по изложените правни въпроси, относими към производството по несъстоятелност. Разпоредбите на чл. 608 и чл. 625 ТЗ са ясни и не се нуждаят от тълкуване, по приложението им има създадена установена съдебна практика. Точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна практика, а развитие на правото е налице, когато произнасянето по съществен правен въпрос, е наложено от непълнота на закона или е свързано с тълкуването му, каквото не е налице в случая.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 78 от 27.ІV.2009 г. по т.д. № 94/ 2009 г. на Варненски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: