6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 440
гр. София, 04.07.2018 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и седми март през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 2853 по описа за 2017г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], представлявано от адв. С. Г., срещу решение № 203 от 06.07.2017г. по в.т.д. № 464/2016г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, І състав, с което е потвърдено решение № 398 от 07.08.2014г. по т.д. № 787/2012г. на Пловдивски окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма] направените по делото разноски в размер на 8 545 лева. С потвърденото първоинстанционно решение са отхвърлени предявените от касатора против [фирма] осъдителни искове за заплащане на сумата 38 448,99 лева, представляваща неизплатената част от стойността на извършени СМР по сключен между страните договор за изграждане на фотоволтаичен парк от 26.08.2011г., анекс № 1 от 01.11.2011г. и издадена фактура № 9203 от 31.01.2012г., както и сумата 22 685 лева, представляваща неустойка по чл.10, ал.2 от същия договор, дължима за забавеното плащане на главницата за периода от датата на падежа 04.06.2012г. до датата на завеждане на исковата молба – 29.09.2012г.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, като излага доводи за противоречие със събраните по делото доказателства на изводите на въззивния съд за наличие на неточно в количествено отношение изпълнение. Счита, че и от събраните при второто разглеждане на делото във въззивната инстанция доказателства не се установява неточно изпълнение от негова страна на процесния договор в количествено отношение. Поддържа, че данните от съдебно-техническата експертиза не могат да се приемат за обективни, тъй като се отнасят до СМР, които по своето същество са скрити работи и не могат да бъдат установени експертно, а единствено чрез актовете по време на строителството, а освен това същите са и въз основа на оглед, извършен значително време след извършването на работата, без възможност за пълни измервания и достъп до всички работи и след извършвани междувременно действия върху обекта от други лица. С оглед на това поддържа, че заключенията на извършените експертизи не опровергават съдържанието на приемо-предавателните протоколи относно количеството на изпълнените работи и при преценка на всички доказателства в тяхната съвкупност не би могло да се достигне до извод за количество на изпълнената работи, различно от твърдените от касатора и отразените в приемо-предавателните протоколи. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК излага твърдения за наличие на основанията на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК /в редакцията им преди изм. ДВ, бр.86 от 2017г./, като сочи следните правни въпроси:
1. Допустимо ли е извършването на СМР и тяхата цена да бъде установявано от вещи лица в случай, че се касае за скрити работи? Твърди, че по този въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № Т-101 от 10.02.2010г. по т.д. № 492/2009г. на САС, ТО, 5 състав, решение № Т-134 от 15.03.2010г. по т.д. № 3142/2009г. на САС, ТО, 3 състав, решение № Т-410 от 22.07.2010г. по т.д. № 2984/2009г. на САС, ТО, 5 състав, решение № 74 от 11.02.2009г. по гр.д. № 1908/2008г. на САС, недопуснато до касационно обжалване с определение № 586 от 01.09.2010г. по т.д. № 788/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.
2. Следва ли при извършването на техническа експертиза вещото лице да възприеме непосредствено и пълно фактите по делото, които следва да вземе предвид при изготвянето на експертизата? Твърди, че по въпроса въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 115 от 02.06.2014г. по гр.д. № 163/2014г. на ВКС, ГК, І г.о. В случай, че не бъде прието наличието на основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, счита, че е налице основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като по въпроса липсва съдебна практика.
3. Следва ли съдът да обсъди всички събрани по делото доказателства, заедно и поотделно, и следва ли съдебното решение да бъде постановено въз основа на всички събрани по делото доказателства и след тяхната съвкупна преценка? Твърди, че въззивният съд се е отклонил от практиката на ВКС, като сочи решение № 212 от 01.02.2012г. по т.д. № 1106/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., ТР № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, решение № 3 от 15.03.2016г. по гр.д .№ 2526/2015г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение № 4744/2008г. на І г.о., решение по гр.д. № 1660/2009г. на І г.о., решение по гр.д. № 241/2011г. на І г.о., решение по т.д. № 1656/2013г. на ІІ т.о., решение по гр.д. № 952/2010г. на ІV г.о., решение по гр.д. № 2343/2013г. на ІІІ г.о.
Ответникът [фирма], [населено място], представляван от адв. И. Д., оспорва касационна жалба. Счита, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Във връзка с първия въпрос поддържа, че нито касаторът сочи кои са т.нар. от него скрити работи, нито въззивният съд е определил в решението си работи, за които да е приел, че са скрити, а голяма част от работите, за които е прието, че не са извършени от страна на касатора, са измерени непосредствено от вещите лица като количества и на тази база е дадено обективно заключение за точния им обем. Поддържа още, че предходното въззивно решение е било отменено с решение № 68 от 11.07.2016г. по т.д. № 1170/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., като делото е било върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд със задължителни указания по приложение на закона, в т.ч. и за назначаване на допълнителна експертиза, с които въззивният съд е бил длъжен да се съобрази. По отношение на втория въпрос поддържа, че в посоченото решение на ВКС не е даден отговор на този въпрос, а от друга страна, в случая вещите лица са направили оглед на място и именно на база на него и направените непосредствени измервания е дадено заключението. Счита, че по въпроса не е налице и основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Поддържа, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по третия въпрос, тъй като въззивният съд не се е отклонил от сочената съдебна практика. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд, за да потвърди първоинстанционното решение, е обсъдил събраните в първоинстанционното производство доказателства, както и приетите при новото разглеждане на делото във въззивната инстанция съдебно-технически експертизи, назначени с оглед дадените в решение № 68 от 11.07.2016г. т.д. № 1170/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. указания, във връзка с установяване на спорния по делото факт – налице ли е точно изпълнение в количествено отношение от страна на ищеца, както и фактите относно направеното от ответника възражение за прихващане. Приел е, че както приетата при първоинстанционното разглеждане на делото комплексна съдебно-техническа експертиза, така и приетата във въззивното производство, отразяват констатирани от експертите недостатъци по количество в табличен вид, с посочване на тяхната стойност, като по отношение на кабел N. 1х185 мм2 стойностното изражение на изпълнената в по-малко количество работа според приемо-предавателен протокол от 28.12.2011г. е 7320 лева, а според приемо-предаветелен протокол от 31.01.2012г. е 4 032 лева; по отношение на направата на връзки 185 мм2 стойностното изражение на изпълнената в по-малко количество работа е 124 лева; по отношение на полагането на сигнална лента е констатирана липса на следи от такава и стойностното изражение на неизпълнената работа е 1 671,32 лева; по отношение на операция „закриване и трамбоване” и направа на изкоп за кабел ниско напрежение въззивният съд, след обсъждане на заключенията и на относимите норми на чл.83, ал.3 ЗЕ и раздел ІХ от Наредба № 3/09.06.2004г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии, е приел, че е налице неизпълнение в количествено отношение на операция „закриване и трамбоване” на стойност 14 355 лева и неизпълнение в количествено отношение /изпълнена по-малко изкопна работа/ на стойност 1 817, 40 лева; по отношение неизпълненото количество работа – полагане на пясък, стойността на неизпълнението е 7 302,30 лева. Въззивният съд е изложил съображения, че данни за неточно изпълнение в количествено отношение се съдържат и в съдебно-техническата експертиза, изготвена от вещото лице Б..
Въз основа на изложеното въззивният съд е приел, че е налице неизпълнение в количествено отношение, което не се обхваща от установената в чл.264, ал.3 ЗЗД преклузия и може да бъде противопоставено на изпълнителя както чрез кондикционния иск по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД. Посочил е, че при възражение за неточно изпълнение на работа в количествено отношение доказателствената тежест е на ответника, претендиращ намаляване на цената според изпълненото. Достигнал е до извод, че събраните в първоинстанционното и при второто разглеждане на делото във въззивното производство експертизи обуславят по категоричен начин извод, че са налице недостатъци в количествено отношение със стойностно изражение общо 36 622,02 лева, към които следва да се добави 20% ДДС и посочения от вещите лица процент печалба – 12%. Приел е, че съгласно обясненията на вещите лица от комплексната експертиза, дадени в първоинстанционното производство, не е документално установено заплащане на разходи от страна на изпълнителя за цялостно узаконяване в размер на 10 000 лева, които са включени в т.ХІ от приемо-предавателния протокол от 31.01.2012г. Изложил е съображения, че двустранно подписаните между страните протоколи за изпълнени видове СМР, включително и актовете за строителство, по правната си характеристика са частни свидетелстващи документи, които не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в тях факти и следва да бъдат преценявани с оглед всички доказателства по делото, като релевантно е установяването на действителния обем строителни работи.
Въз основа на изложените съображения въззивният съд е достигнал до крайния извод, че установеното в количествено отношение несъответствие на договорените и отразени в приемо-предавателните протоколи СМР с реално извършените от изпълнителя работи обосновават извод за неоснователността на предявения иск по чл.266, ал.1 ЗЗД, а поради това и на иска за неустойка.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото.
Първият форулиран от касатора правен въпрос не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е обсъждан от въззивния съд и не е обусловил решаващите му изводи. Въззивният съд не се е произнасял по въпроса за допустимостта да бъде установявано извършването на скрити работи от вещи лица, а с оглед направеното от ответника по предявения осъдителен иск за заплащане на възнаграждение за извършени работи възражение за неточно изпълнение в количествено отношение, е допуснал съдебно-технически експертизи, които да установят дали документираните със съставените протоколи СМР са извършени в посочения обем. По въпроса не е доказано и соченото от касатора основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като посочените влезли в сила решения са постановени при различни факти – при липса на съставени нарочни протоколи за извършени СМР, представляващи скрити работи, е прието за недопустимо установяването им от изпълнителя чрез заключение на вещо лице, тъй като не могат да бъда установени при оглед на място. По настоящото дело за извършените от изпълнителя СМР са съставени протоколи, но във връзка с възражението на ответника за неточно изпълнение са допуснати експертизи за установяване действителния обем на извършената работа въз основа на оглед и измерване на място. Следователно дадените разрешения в обжалваното решение и в представените от касатора решения са обусловени от различните факти по делото, а не от различно прилагане на относимите материалноправни норми.
Вторият процесуалноправен въпрос не съответства на данните по делото и на мотивите на въззивния съд. В настоящия случай заключенията на комплексните съдебно-технически експертизи са изготвени въз основа на оглед на място и с оглед на това са ценени и кредитирани от въззивния съд. Поради това този въпрос също не изпълнява общата предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК и не може да обоснове достъп до касация.
Третият процесуалноправен въпрос се отнася до задължението на въззивния съд да обсъди всички съобрани по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. По този въпрос въззивният съд не се е отклонил от постоянната съдебна практика, като е обсъдил всички събрани в първоинстанционното и във въззивното производство доказателства, изложил е мотиви кои от тях кредитира и защо и въз основа на тях е формирал фактическите си изводи. Несъгласието на касатора с изводите на съда има характера на оплакване за неправилност на въззивното решение поради необоснованост и нарушение на съдопроизводствените правила, по което касационната инстанция не може да се произнесе в производството по чл.288 ГПК.
По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При този изход на делото на касатора не следва да се присъждат разноски за настоящата инстанция. На ответника следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 3 600 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 203 от 06.07.2017г. по в.т.д. № 464/2016г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, І състав.
ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], съд. адрес: [населено място], [улица], ет.21 офис 5-6, адв. С. Г. да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица], ет.2, офис 265, съд. адрес: [населено място], [улица], ет.3, адв. И. Д. сумата 3 600 лева /три хиляди и шестстотин лева/ – разноски за касационната инстанция.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: