1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 444
[населено място], 20.07.2017г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на двадесет и пети май през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №780 /2017 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на О. а. – В. срещу решение №2443/20.12.2016г., постановено по в.т.дело №4179/2016г. на Софийски апелативен съд, т.о., 13 състав, с което е потвърдено решение №1156/5.07.2016г. по т.дело №5040/2015 г. на Софийски градски съд, т.о., трети състав.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът [фирма] в отговор на касационната жалба поддържа, че формулираните от касатора въпроси не са включени в предмета на спора и не са обусловили правната воля на съда, поради което не са налице предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК за допускане на обжалваното решение до касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С решение №1156/05.07.2016г.по т.д.№5040/2015г. по описа на СГС състав, ответникът О. а. – В. е осъден да заплати на [фирма], на основание чл.79 ал.1 вр.чл.266 ал.1 ЗЗД и чл.92 ал.1 ЗЗД сумите: 173 857,20 лв. цена на изпълнена работа по договор от 26.03.2015г., ведно със законната лихва, считано от 16.07.2015г.до окончателното й плащане; 2 465,44 лв. договорна неустойка; 1 449,70 лв. платена гаранция, ведно със законната лихва от 16.07.2015г. до окончателното й плащане; 13 674,17 лв. съдебни разноски. Софийският апелативен съд е приел, че страните по делото са обвързани със сключен на 26.03.2015г., по реда на чл.41 ал.1 от ЗОП, ненаименован договор с предмет ”Инсталиране на програмно приложение за комуникационна и информационна виртуална мрежа, доставка на компютърно и мултимедийно оборудване по проект “Трансграничен център за комуникация Долж-В.” В договора са посочени дейностите, които трябва да изпълни [фирма] ; сроковете на изпълнение на всяка една от дейностите; начина на предаването и приемане на работата. Общата цена на договора е 144 970 лева без ДДС. Плащането е до 30 дни след представяне на оригинална фактура и на подписан двустранно приемо-предавателен протокол. Предвидената в чл.11, ал.1 от договора гаранция за точно изпълнение на предмета на договора в размер на 1449,70 лв. е била внесена от ищеца. След обсъждане на съставените приемателно-предавателни протоколи за предаден програмен продукт, разменената кореспонденция между страните във връзка с изпълнение на договора, на заключението на СТЕ във връзка с изпълнението на техническото задание – предмет на договора, на гласните доказателства / свидетели на двете страни/ Софийският апелативен съд е приел, че в рамките на срока по чл.2, ал.1 на договора ищецът е представил на ответника създаденият от него софтуер, който по силата на условията на самия възложител е следвало да се инсталира на „машина в О. а. –В.”. Причината за невъзможността да бъде инсталиран процесният продукт била липсата на сървър, към който да има външен достъп, като наличният сървър на администрацията позволявал само вътрешен достъп. Ищецът е поискал от възложителя да бъде предоставена възможност да се инсталира системата, но не се твърди от възложителя и не се установява да е посочена или предадена „машината”, на която да се инсталира програмното приложение. Прието е от съда, че инсталацията е съществена част от предмета на поръчката по договора, но неизпълнението на това задължение от страна на изпълнителя не може да му се вмени във вина. Мотивирано е, че в случая е налице хипотезата на чл.95 ЗЗД. Ответникът не е оказал необходимото съдействие на ищеца за инсталиране на изработеният програмен продукт, налице е кредиторова забава, освобождаваща длъжника от отговорност. Съответно кредиторът не може да се позове на неизпълнение на насрещната страна, което да е пречка за възникване на задължението му за плащане на уговореното възнаграждение. Освен, че ищецът е доказал предпоставките да претендира заплащане на уговореното възнаграждение, е доказано, че изпълненото от ищеца отговаря изцяло на техническото задание към софтуера и отговаря на поставените от възложителя изисквания. По отношение на възражението за неизпълнение на задължението да се предадат лицензии, удостоверяващи оригиналността на продукта-авторските или лицензионни права на изпълнителя върху програмния продукт, съдът е приел, че подобно изискване не е включено и не се подразбира от условията на процесната обществена поръчка, от съдържанието на договора и от разяснението по чл.29, ал.1 ЗОП / отм/. Според доказателствата обаче продуктът е уникален и не може да бъде използван от други лица, тъй като е създаден по конкретно задание. Съдът се е позовал на чл.70 ЗАПСП, ако не е уговорено друго, счита се, че лицето, което законно е придобило правото да ползва компютърна програма, може да ползва програмата – да я зарежда, да я изобразява на екран, да я изпълнява, да я предава на разстояние, да я съхранява, да я превежда, да я преработва и внася изменения в нея, ако тези действия са необходими за постигане на целта, за която е придобито правото да се използва програмата.
Според чл.280, ал.1 ГПК подлежат на касационно обжалване решенията на въззивните съдилища, в които съдът се е произнесъл по материалноправен и процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото.
По основанията по чл.280, ал.1 ГПК: В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК жалбоподателят формулира две групи правни въпроси: І. 1.Необходимо ли е да са предприети действия от страна на длъжника, за да се приеме, че кредиторът не е оказал необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си ? 2. Налице ли е забава на кредитора, ако длъжникът е изискал съдействие от него след изтичане на срока на изпълнение на договора ? По двата въпроса касационното обжалване е поискано в хипотезата на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. ІІ .1. Предоставянето на потребителско име и парола за ползване на компютърна програма следва ли са приемат за лиценз, даващ право на собственост върху продукт ? 2. Следва ли да се приеме, че след като възложителят има право на ползване върху един софтуеран продукт, същият става негова собственост ? 3. Приложима ли е разпоредбата на чл.70 ЗАПСП, когато възложителят по договора за изработка следва да придобие собствеността върху софтуерен продукт ? По тази втора група въпроси жалбоподателят счита, че са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като въпросите са от значение за точното приложение на закона, както и за развитие на правото. В изложението си касаторът цитира решение № 89 по т.д. № 311/2011 г. на ВКС,ТК,І т.о., определение № 676 по т.д. № 408/2010 г. ВКС,ТК,ІІ т.о., определение № 496 по т.д. № 283/2009 г. на ВКС, ТК, І т.о. и решение №147 по т.д. № 283/2009 г. на ВКС, ТК,І т.о.
По първите два въпроса становището на настоящия състав на ВКС е следното : Въпросите не осъществяват общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК и т.1 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС. Така формулирани, те са във връзка с установените от съда факти, поради което и нямат съдържанието на правен въпрос. Преценката на доказателствата, ангажирани от страните, е право на решаващия съд и е свързана с правилността на и обосноваността на постановеното решение, които могат да се проверяват като оплаквания по смисъла на чл.281, т.3 ГПК, но не обославят основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл.280, ал.1, доколкото законът разграничава двата вида основания – по чл.280, ал.1 и по чл.281, т.3 ГПК. Не са налице и предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Позоваването само на закона не е основание за допускане на обжалваното решение до касационен контрол. Касаторът не е изложил аргументи, съгласно разясненията в т.4 на цитираното ТР относно критериите за съдържанието на допълнителния селективен критерии „за точно приложение на закона, както и за развитието на правото”, след като по тълкуването и прилагането на чл.95 ЗЗД има установено съдебна практика. За втората група въпроси не е обоснован допълнителния селективен критерий – поставените въпроси да са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Касаторът няма изложени доводи по смисъла на т.4 ТР 1/2010 ОСГТК. Не е доказано и допълнително поддържаното основание по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК – противоречие на обжалваното решение със задължителна съдебна практика на ВС и ВКС. Позоваването на решение № 89 от 08.12.2012 г. по т.д. № 311/2011 г. на ВКС,ТК, І т.о. не сочи на противоречива съдебна практика по нито един от поставените въпроси по настоящото дело, доколкото съставът на ВКС в цитираното решение се е произнесъл по допустимостта на обжалвания пред него съдебен акт. Решение № 147 от 08.12.2009 г. по т.д. № 283/2009 г. на ВКС, ТК, І т.о. не обосновава критериите по чл.280, ал.1, т.1 ГПК поради липсата на идентичност на правните въпроси, по които се е произнесъл Софийският апелативен съд в обжалваното решение и тези в представения съдебен акт. Двете решения са постановени при различни факти, водещи до различни правни изводи. Представените от жалбоподателя определения, цитирани по-горе, са постановени в производство по чл.288 ГПК, поради което не формират съдебна практика.
В обобщение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, 1 и т.3 ГПК.
С оглед на изхода на касационното обжалване на ответника по касация се дължат направените и документирани разноски в договор за правна защита и съдействие от 24.03.2017г. в размер на 4900 лв.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА до касационно обжалване решение №2443/20.12.2016г., постановено по в.т.дело №4179/2016г. на Софийски апелативен съд, т.о.,13 състав, с което е потвърдено решение №1156/5.07.2016г. по т.дело №5040/2015 г. на Софийски градски съд, т.о., трети състав.
ОСЪЖДА О. а. – В. да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК] разноски 4900 лв.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: