О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 446
гр. София, 05.07.2019 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на десети април през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 2942/2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Галчев инженеринг” ЕООД със седалище в гр. София срещу решение № 1972 от 24.07.2018 г., постановено по т. д. № 1848/2017 г. на Софийски апелативен съд. С посоченото решение е потвърдено решение № 2215 от 16.12.2016 г. по т. д. № 608/2016 г. на Софийски градски съд, с което „Галчев инженеринг” ЕООД е осъдено да заплати на „Пътстроймонтаж” ООД на основание чл.266, ал.1 ЗЗД сумата 126 000.73 лв. – възнаграждение за строителни работи по договор от 16.06.2014 г., изпълнени по протокол за установяване извършването и заплащането на натурални видове СМР от 29.06.2015 г., за което е издадена фактура № 3373/30.06.2015 г., ведно със законната лихва от 04.11.2015 г., на основание чл.86 ЗЗД сумата 4 138.28 лв. – обезщетение за забава за периода 09.07.2015 г. – 03.11.2015 г., и разноски в размер на сумата 16 735.60 лв.
В жалбата се излагат доводи за недопустимост и за неправилност на обжалваното решение и се прави искане за неговото обезсилване или отмяна с произтичащите от това последици. Недопустимостта на решението е аргументирана с твърдение, че въззивният съд се е произнесъл по непредявен иск и извън обстоятелствената част на исковата молба като е приел за дължимо възнаграждение за „допълнително възложени СМР”, които не са предмет на уговаряне в договора от 16.06.2014 г. и не са възложени по надлежния ред от възложителя „Галчев инженеринг” ЕООД. Като основания за неправилност на решението се сочат нарушения на материалния закон – чл.20 ЗЗД, чл.264 ЗЗД, чл.266 ЗЗД и чл.258 вр. чл.61 ЗЗД, при тълкуването на договора и формирането на изводите за възлагане на спорните работи, за тяхното приемане от възложителя и за възникването на правото на изпълнителя да получи възнаграждение за реализирането им; съществения нарушения на съдопроизводствените правила при обсъждането и преценката на доказателствата и установяването на релевантните за спора факти; необоснованост на изводите, че ищецът – изпълнител е извършил качествено и точно спорните СМР, че работите са възложени надлежно във връзка с договора от 16.06.2014 г. и са били необходими за изпълнението му, че с оглед ползването на целия обект от главния възложител по обществена поръчка Община Главиница работите следва да се считат за приети и ищецът – изпълнител има право да получи възнаграждение за тях.
Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.1 ГПК и чл.280, ал.2, пр.2 и пр.3 ГПК, обосновани в изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК.
Ответникът по касация „Пътстроймонтаж” ООД със седалище в гр. Силистра изразява становище за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба по съображения в писмен отговор от 14.11.2018 г. Претендира разноски. С отговора са представени писмени доказателства за извършено от касатора плащане на част от присъдените с обжалваното решение парични суми, които не следва да се съобразяват при преценката на основанията за допускане на касационно обжалване с оглед характера на производството по чл.288 ГПК.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
За потвърди решението по т. д. № 1848/2017 г. на Софийски градски съд, с което „Галчев инженеринг” ЕООД е осъдено на основание чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД да заплати на „Пътстрой” ООД сумите 126 000.73 лв. и 4 138.28 лв., представляващи възнаграждение за извършени СМР по договор от 16.06.2014 г. и обезщетение за забава за периода 09.07.2015 г. – 03.11.2015 г., Софийски апелативен съд е приел, че в качеството на изпълнител по договора ищецът е извършил възложени му от ответника СМР, установени с протокол от 29.06.2015 г., които са приети от ответника – възложител и същият дължи възнаграждение за тях съгласно чл.266, ал.1 ЗЗД, заедно с обезщетение за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД, в размер на присъдените от първоинстанционния съд суми.
Въззивният съд е констатирал, че : В първоначалната искова молба ищецът е основал претенцията си на твърдения за сключен договор от 16.06.20154 г., с който ищецът му е възложил да извърши производство и полагане на асфалтови смеси на обект „Реконструкция на път SLS1024” /Ш-235 Главиница – Зафирово/Сокол – Суходол – Граница общ. Главиница – Ситово/Босна – 111-216 от км.6+350 до км.7+727; На 20.04.2015 г. страните подписали констативен протокол, с който установили и ответникът приел без забележки обема на извършените до този момент дейности; След окончателното изпълнение на договора ищецът съставил протокол обр.19 за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР и двукратно отправил покани до ответника да се яви на обекта на 02.06.2015 г. и на 08.06.2015 г., за да приеме завършената работа; Ответникът не се явил и не подписал протокола обр.19, което поведение ищецът възприел като приемане без забележки на изпълненото по договора; На 29.06.2015 г. ищецът съставил окончателен протокол за видовете и количествата извършени СМР и тяхната стойност, като включил в съдържанието на протокола освен установените с двустранно подписания констативен протокол от 20.04.2015 г. работи, също и извършените след подписване на протокола работи по позиция ІІІ „Зауствания Осен – Главиница и Долно Ряхово – Малък Преславец”, след което издал фактура № 03373/30.06.2015 г. за дължимото възнаграждение за всички извършени СМР в размер на 126 000.73 лв. с ДДС при съобразяване на авансово платената част от възнаграждението; Протоколът и фактурата били изпратени на ответника и получени от него на 08.07.2015 г., но възнаграждението не било платено. С допълнителната искова молба ищецът е уточнил, че обектът, на който са изпълнени процесните СМР, е възложен от община Главиница за изпълнение на ДЗЗД „Обединение Главиница 2013”, в което ответникът е участник с договор от 05.08.2014 г., като част от обществена поръчка с предмет „Строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа и реконструкция на магистрален водопровод” за реализация на проект „Подобряване на условията за развитие на община Главиница чрез рехабилитация на общинската пътна мрежа и реконструкция на магистрален водопровод”; На основание този договор, след отчитане изпълнението на обществената поръчка и приемането й от страна на общината – възложител, ответникът се възползвал от изработеното от ищеца и го отчел като изпълнено от негова страна пред Община Главиница; Всички изпълнени и отразени в съставения от ищеца протокола обр.19 работи били приети без възражение от Г. Г., посочен от ответника при сключване на договора като лице, което ще извършва всички дейности по възлагане, контрол и приемане на изпълнените работи, като през цялото време на изпълнение на договора Г. присъствал на обекта, възлагал лично извършването на конкретни работи, давал указания относно необходимите за изпълнение допълнителни дейности и следял за качеството на изпълнението.
След като е съобразил очертаното в исковите молби съдържание на исковата претенция, препратил е по реда на чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение и е извършил самостоятелен анализ и преценка на събраните по делото доказателства в пределите на чл.269 ГПК, въззивният съд е направил следните фактически и правни изводи :
По силата на сключения договор от 16.06.2014 г. между ищеца „Пътстрой” ООД и ответника „Галчев инженеринг” ЕООД е възникнало облигационно отношение, по което ищецът е поел задължение за произведе и положи асфалтови смеси на посочения в договора обект, а ответникът – задължение да плати възнаграждение за извършената и приета работа в размер на 281 446.20 лв. Обектът е част от обществена поръчка, възложена от Община Главиница на гражданско дружество, в което ответникът е участвал като съдружник и в това качество е възложил уговорените в договора работи на ищеца – подизпълнител. С протокол № 2/30.04.2015 г. и констативен акт обр.15/30.04.2015 г. по чл.169, ал.1 и ал.2 ЗУТ ответникът е отчел пред възложителя Община Главиница изпълнението на възложените му работи по обществената поръчка, включвайки в отчетеното изпълнение и извършени от ищеца СМР. С разрешение за ползване от 04.09.2015 г. е разрешено ползването на обекта на обществената поръчка в частта относно пътния участък, предмет на договора от 16.06.2014 г. Главният възложител община Главиница е приел без възражения отчетеното от участниците в гражданското дружество изпълнение на СМР на конкретния пътен участник, който след въвеждането му в експлоатация функционира по предназначение и се намира във фактическа власт на общината.
За извършените в изпълнение на договора от 16.06.2014 г. работи ищецът е съставил констативен протокол с дата 20.04.2015 г., който е подписан от негов представител и от Г. Г. като представител на „Галчев инженеринг” ЕООД. Извършените работи са остойностени в размер на 292 883.84 лв. с последващ протокол от 29.06.2015 г. В този протокол са включени всички видове и количества работи по протокола от 20.04.2015 г., както и допълнителни работи по „зауствания” /свързване към общинския път/ на селскостопански пътища на стойност 8 643.62 лв. Всички работи по протокола от 29.06.2015 г., в т. ч. и допълнителните работи по зауствания, са намерили отражение в протокол № 2/30.04.2015 г., с който ответникът е отчел пред община Главиница изпълнението на обществената поръчка в частта относно конкретния пътен участък. Реалното извършване на работите в количество и на стойност, отразени в окончателния протокол от 29.06.2015 г., е доказано чрез заключението на назначената в първоинстанционното производство съдебнотехническа експертиза.
Всички извършени от ищеца СМР са част от предмета на договора от 16.06.2014 г., съответно от предмета на договора за възлагане на обществена поръчка, и след като ответникът ги е отчел и предал на възложителя на обществената поръчка Община Главиница, получавайки впоследствие плащане за тях, същият дължи на ищеца възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД в размер на претендираната с исковата молба сума – 126 000.73 лв., представляваща непогасен остатък от договореното възнаграждение с приспадане на авансово платената част от възнаграждението. Поради неплащане на дължимото възнаграждение на падежа, считано от 09.07.2015 г. ответникът дължи и обезщетение за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД в размер на сумата 4 138.28 лв.
Като неоснователни въззивният съд е преценил поддържаните и във въззивното производство възражения на ответника, че част от спорните работи не са възложени от него за изпълнение от ответника и че изпълнението на договора не е прието по смисъла на чл.264 ЗЗД.
Относно възлагането въззивният съд е направил извод, че всички отразени в протоколите от 20.04.2015 г. и 29.06.2015 г. работи са надлежно възложени от ответника със самия договор, а работите, които не фигурират изрично в предмета на договора – от лицето Г. Г., овластен от ответника да го представлява в правоотношението с „Пътстрой” ООД. Изхождайки от заключението на техническата експертиза и от показанията на разпитаните по делото свидетели, съдът е приел, че втората група работи са били необходимо условие за функционалното единство на обекта и за въвеждането му в експлоатация, поради което съставляват неизменна част от предмета на договора и от поръчката на възложителя. Въззивният съд е приел, че представителната власт на лицето Г. Г. се доказва по несъмнен начин от представената справка от НАП, според която в периода 01.01.2014 г. – 31.12.2015 г. Г. е имал сключен трудов договор с „Галчев инженеринг” ЕООД, от показанията на свидетелите Й. и Ж., според които Г. Г. е представен от управителя на „Галчев инженеринг” ЕООД като лице, което ще отговаря за изпълнението на строителните работи, ще следи за точното им изпълнение и ще приема отчетите за изпълнение, и от представеното от трето лице по смисъла на чл.192, ал.1 ГПК – Община Главиница, заверено копие на заповед № 45/08.09.2014 г., с която Г. Г. е определен за технически ръководител на строежа, предмет на сключения с общината договор за обществена поръчка. В първоинстанционното производство представеното копие на заповед е било обект на изследване от назначена почеркова експертиза досежно авторството на обективираното в съдържанието й изявление, като експертизата е установила, че заповедта е подписана от управителя на „Галчев инженеринг” ЕООД Л. Галчев. При разпита в съдебно заседание вещото лице е заявило, че макар и във вид на копие, документът позволява извършване на идентификационно изследване на подписа. Съобразявайки тези обстоятелства, въззивният съд е определил като неоснователно искането на ответника за изключване на копието от доказателствения материал по делото поради непредставяне на оригинал на заповедта. Изложил е съображения, че след като третото лице Община Главиница разполага само със заверено копие на заповедта, което му е предоставено от ДЗЗД „Обединение Главиница 2013” в процедурата по възлагане на обществена поръчка, то е в невъзможност да представи оригинала на документа и чл.183, ал.1, изр.2 ГПК е неприложим. В допълнение съдът е изразил становище, че при категорично доказаното авторство на документа, сочещо, че заповедта е съставена и подписана от управителя на „Галчев инженеринг” ЕООД и съществува като документ, ползващият се от документа ищец не следва да носи неблагоприятни последици от непредставянето на оригинала. В условията на евентуалност съдът е преценил, че дори да има основание копието да се изключи като доказателство, то съвкупната преценка на останалите доказателства по делото води до извод за надлежно възлагане на спорните СМР от ответника, включително поради липсата на противопоставяне по смисъла на чл.301 ТЗ по отношение на действията на Г. Г. във връзка с възлагане на част от работите и тяхното приемане непосредствено след предаване на резултата от изпълнение на договора за обществена поръчка и преди завеждане на делото.
Неоснователността на възражението за неприемане на спорните работи по смисъла на чл.264 ЗЗД е мотивирана от въззивния съд с поведението на ответника в процеса на изпълнение и предаване на извършените от ищеца работи, както и с действията на ответника във връзка с предаване на резултата от изпълнение на обществената поръчка на възложителя Община Главиница. Като е съобразил обстоятелствата, че извършените от ищеца работи са част от цялостния предмет на обществената поръчка, че ответникът е предал изпълнения от ищеца пътен участък на общината – главен възложител и е получил възнаграждение за изпълнението, че пътният участък се ползва по предназначение от общината и не са правени възражения срещу извършените СМР, съдът е направил извод, че преди предаване на обекта на главния възложител ответникът от своя страна също е приел извършените от ищеца СМР с конклудентни действия, без да възрази срещу точността и обема на изпълнение на договора от 16.06.2014 г. Съдът е акцентирал върху отправените от ищеца покани, с които е поискано съдействие от ответника за явяване на обекта с цел приемане на изпълнението по договора, и последвалото бездействие на ответника да се яви на обекта, което съдът е квалифицирал като неизпълнение на задължението по чл.63, ал.1 ЗЗД. По повод приемането на работите съдът се е позовал на практиката в решение № 48/31.03.2011 г. по т. д. № 822/2010 г. на ВКС, ІІ т. о., според която извършената работа по договор за изработка може да не е приета изрично от възложителя със съставяне и подписване на нарочен акт, а приемането да е осъществено с конклудентни действия, но във всички случаи, когато се касае за строителни обекти, за да се дължи възнаграждение на изпълнителя по чл.266, ал.1 ЗЗД, осъществените от него на място СМР следва да отговарят на одобрения технически проекти или на уговореното в договора между страните, както и на съответните строителни правила и норми съобразно разпоредбите на чл.169 ТЗ. С аргумент, че страните не спорят и от представеното разрешение за ползване на строеж, издадено от компетентен орган, се установява съответствието на изпълнените от ищеца СМР с техническите правила и норми, а също и че обектът се ползва по предназначение, съдът е отрекъл основателността на направеното от ответника възражение за недължимост на претендираното възнаграждение поради неспазване на изискванията на чл.170, ал.2 ЗЗД за приемане на извършените работи.
В заключение въззивният съд е споделил крайния извод на първоинстанционния съд за основателност на предявените от „Пътстрой” ООД против „Галчев инженеринг” ЕООД осъдителни искове и в зависимост от това е потвърдил обжалваното пред него решение.
Въззивното решение е подписано с особено мнение от председателя на съдебния състав, който е изразил несъгласие с изводите на членовете на състава и е мотивирал свои изводи за недоказаност, евентуално -за частична неоснователност, на иска с правна квалификация чл.266, ал.1 ЗЗД. В особеното мнение са изложени съображения, че ищецът не е доказал по несъмнен начин извършването на всички видове и количества СМР, за които претендира възнаграждение; че поради непредставянето й в оригинал заповед № 45/08.09.2014 г. не може да служи като доказателство за представителната власт на Г. Г. и е следвало да бъде изключена от доказателствата; че поради недоказване наличието на представителна власт Г. Г. не е могъл да обвърже ответника с действията си по възлагане и приемане на спорните СМР, респ. че тези действия са оспорени от ответника незабавно по смисъла на чл.301 ТЗ с отговора на исковата молба; че не е доказано всички работи, за които ищецът претендира възнаграждение, да са предадени от ответника на главния възложител община Главиница и да са приети като част от предмета на обществената поръчка; че всички други работи извън посочените в раздел І и приложение 1 към договора от 16.06.2014 г., не са част от предмета на договора, не са уточнени като количество и стойност – включително чрез назначаване на експертиза, не са надлежно възложени от ответника, не е доказано да са били безусловно необходими за завършването и функционирането на обекта и поради това не се дължи възнаграждение за изпълнението им по силата на договора.
По допускане на касационното обжалване :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК и с основанията по чл.280, ал.2, пр.2 и пр.3 ГПК. Предвид обстоятелството, че ако съществува вероятност въззивното решение да е недопустимо, няма да е необходимо да се обсъжда дали по отношение на него са осъществени основанията по чл.280, ал.1, т.1 ГПК и чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, при произнасяне по предпоставките за допускане на касационно обжалване приоритетно следва да се разгледа основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК.
Касаторът е аргументирал основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК с твърдения, че въззивният съд (а преди него първоинстанционният съд) се е произнесъл по непредявен иск – по отношение на т. нар. допълнителни работи, като е приел, че тези работи, макар да не са изрично възложени на ищеца, са във функционално единство с възложените от страна на ответника СМР; че допълнителните работи са конклудентно приети от ответника и той дължи заплащане на стойността им; че стойността на допълнителните СМР се дължи от ответника, понеже те са предадени на неговия възложител община Главиница като част от СМР по договор за обществена поръчка, изпълняван от консорциум с участието на ответника. Във връзка с тезата за недопустимост на решението в изложението са формулирани въпроси, за които се поддържа, че са разрешени в противоречие с практиката на ВКС : „1. Допустимо ли е по конкретното дело съдът да основе решението си на обстоятелства, които не са твърдени от ищеца; 2. Изпълнението и приемането на невъзложени от страна на ответника СМР с оглед предмета на договора от 16.06.2014 г. представлява ли отделен договор за изработка, съответно основание на друг иск”.
Настоящият състав на ВКС намира, че от данните по делото и от мотивите към обжалваното решение не може да се направи предположение за процесуална недопустимост на решението, предпоставяща допускането му до касационно обжалване на основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК. С исковата молба ищецът е предявил осъдителен иск за заплащане на сумата 120 000.73 лв., претендирана като дължима за изпълнени СМР по сключен с ответника (сега касатор) договор от 16.06.2014 г. Според твърденията в обстоятелствената част на исковата молба и на депозираната допълнителна искова молба работите, за които се търси възнаграждение, са възложени от ответника в качеството му на изпълнител на обществена поръчка с главен възложител Община Главиница, установени са с протоколи от 20.04.2015 г. и от 29.06.2015 г. и са приети без възражения от ответника, който ги е отчел пред община Главиница като част от изпълнението в рамките на обществената поръчка, но не е заплатил уговореното в договора възнаграждение за тях. С обжалваното решение въззивният съд, аналогично на първоинстанционния, е уважил иск с правна квалификация чл.266, ал.1 ЗЗД като е осъдил ответника – касатор да заплати на ищеца възнаграждение за извършване на същите работи, които са намерили отражение в окончателния протокол от 29.06.2015 г., съставен при завършване на обекта. Съдът е разрешил спора въз основа на обстоятелствата, въведени с исковата молба като фактическо основание на уважения иск с правна квалификация чл.266, ал.1 ЗЗД, и е потвърдил решението на първоинстанционния съд за уважаване на иска за заплащане на възнаграждение за СМР, за които е приел, че са възложени с договора от 16.06.2014 г. и са извършени в изпълнение на него. С оглед решаващите изводи на въззивния съд няма основание въззивното решение да се преценява като вероятно недопустимо и да се допуска до касационно обжалване за проверка на допустимостта по реда на чл.290, ал.2 ГПК. Изводът на въззивния съд, че всички работи, за които се претендира възнаграждение, са изпълнени въз основа на договора и са част от неговия предмет, е от значение за правилността на въззивното решение, но не насочва към недопустимост на решението, произтичаща от произнасяне по непредявен иск за заплащане на възнаграждение за СМР извън предмета на твърдения в исковата молба договор. Въпросите, поставени от касатора във връзка с твърдението за недопустимост на обжалваното решение, са в очевидно несъответствие с мотивите към решението и не се налага да бъде обсъждана представената по повод на тях съдебна практика, в която е изяснено в кои случаи е налице произнасяне по непредявен иск с последица недопустимост на съдебното решение (решение № 51/22.06.2017 г. по т. д. № 1334/2015 г. на ВКС, І т. о., и решение № 41/11.03.2014 г. по гр. д. № 4402/2013 г. на ВКС, ІV г. о.) и на какво основание може/следва да се претендира възнаграждение за СМР, изпълнени извън предмета на договора за изработка (решение № 72/28.04.22015 г. по т. д. № 2628/2013 г. на ВКС, ІІ т. о., и решение № 36/30.03.2011 г. по гр. д. № 384/2009 г. на ВКС, ІV г. о.).
Касационно обжалване на въззивното решение не следва да се допуска и на основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, поддържано по отношение на следните въпроси, определени от касатора като значими за изхода на делото : „1. В конкретния случай длъжен ли е съдът да назначи служебно експертиза (да постави конкретен въпрос към вещото лице) за установяване обстоятелствата дали процесните допълнително извършени СМР са функционално свързани с предмета на договора или не; 2. Намира ли приложение чл.301 ТЗ по конкретното дело за действия, които не представляват (не са насочени) към сключването на правни сделки; Връщането на протокола за приемане на СМР и фактурата с придружително писмо, съдържащо оспорване на извършените СМР, както и невключването на фактурата в счетоводството на ответника следва ли да се приеме за противопоставяне по смисъла на чл.301 ТЗ; В конкретния случай към кой момент най-късно търговецът е следвало да се противопостави на извършените от негово име действия без представителна власт (подписване на протокол за приемане на СМР от 20.04.2015 г.), за да се приеме, че презумпцията на чл.301 ТЗ не е приложима; 3. Допустимо ли е установяването на извършени СМР по конкретното дело по начин, различен от установения в чл.170 ЗУТ и чл.5 от Наредба № 3 на МРРБ; 4. Следва ли да намери приложение процесуалната разпоредба на чл. 183 ГПК по конкретното дело по отношение на документ §(заповед № 45/08.09.2014 г.), представен от трето лице; Следва ли въпросната заповед да бъде изключена от доказателствата по делото по реда на чл.183 ГПК; 5. Съставлява ли изпълнение на задължението на ищеца по делото да осъществи пълно и главно доказване на собственото си изпълнение по процесната изработка, ако по делото са събрани доказателства, че изработеното е предадено от ответника – възложител, съответно същото му е заплатено от трето лице”.
Според указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационно обжалване на основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК се допуска по посочен от касатора материалноправен или процесуалноправен въпрос, включен в предмета на спора и обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд по конкретното дело – чл.280, ал.1 ГПК, ако по отношение на него са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 – т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. В т.1 от съобразителната част на тълкувателното решение е разяснено е, че въпросите, които имат значение за правилността на въззивното решение, за обсъждането и преценката на доказателствата, за възприемането на фактическата обстановка по спора от въззивния съд и за законосъобразността на неговите изводи, не са правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и касационно обжалване по повод на тях не се допуска.
Първият поставен въпрос не носи белезите на правен въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като е насочен към оспорване правилността на извода на въззивния съд, че т. нар. допълнителни СМР са част от предмета на сключения между страните договор за изработка по причина, че са били „необходимо условие за функционалното единство на обекта и въвеждането му в експлоатация”. За да формира този извод, въззивният съд е преценил, че по делото има достатъчно доказателства, от които се установява възникналата в процеса на изпълнение на договора необходимост от извършване на конкретни работи, без които е невъзможно да бъде реализиран предмета на договора и обектът да бъде завършен до степен, позволяваща използването му по предназначение. При така направената преценка въпросът дали съдът е следвало да назначи служебно експертиза за установяване на функционалната обвързаност на допълнителните работи с предмета на договора няма обуславящо значение за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, а е от значение за правилността на въззивното решение, която не е предмет на проверка в стадия на производството по чл.288 ГПК. Действително, в особеното мнение към решението е застъпено становище, че е следвало да бъде назначена експертиза за отграничаване на конкретните допълнителни СМР, невключени в основания предмет на договора, но то не кореспондира с извода на мнозинството от съдебния състав за доказаност на допълнителните работи и функционалната им обвързаност с договора, който е решаващ за изхода на спора.
За въпроса по т.1 не е изпълнено и допълнителното изискване по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Твърдението на касатора, че като е приел допълнителните СМР за част от предмета на договора от 16.06.2014 г., без да назначи служебно експертиза, въззивният съд е постановил решението си в противоречие с практиката в решение № 238/26.03.2018 г. по т. д. № 367/2017 г. на ІІ т. о., не предпоставя допускане на обжалваното решение до касационен контрол на основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът се е позовал на част от мотивите към решението, които не съдържат разрешение на правен въпрос, идентичен с разглеждания, а отразяват констатация на касационната инстанция за допуснати по конкретното дело нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада по делото, разпределението на доказателствената тежест и събирането на доказателства в хипотезата на чл.266, ал.1 ГПК, в резултат на които делото е останало непопълнено с доказателства и въззивният съд е направил необоснован извод за изпълнение на непредвидени/допълнително възникнали СМР, които подлежат на заплащане от възложителя по договор за изработка. Произнасянето в решението се отнася единствено до правилността на въззивното решение, предмет на касационен контрол в производството по т. д. № 367/2017 г. на ВКС, ІІ т. о., и не доказва релевантно за основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК противоречие с практиката на ВКС.
Не са обуславящи за постановения с обжалваното решение правен резултат и въпросите по т.2, свързани с приложението на разпоредбата на чл.301 ТЗ. Макар да се е позовал на чл.301 ТЗ по повод действията на лицето Г. Г. по възлагане и приемане на спорните СМР, въззивният съд е обосновал дължимостта на претендираното с иска по чл.266, ал.1 ЗЗД възнаграждение с решаващия извод, че при възлагане и приемане на работите Г. е действал като представител на възложителя „Галчев инженеринг” ЕООД и че неговата представителна власт е доказана с писмени доказателства – трудов договор и заповед на управителя на дружеството – възложител. В мотивите към решението, без да дава отговор на формулираните в т.2 въпроси, съдът е изразил становище, че разпоредбата на чл.301 ТЗ би намерила приложение към разглеждания от него правен спор в случай, че заповедта, с която управителят на ответното дружество е учредил представителна власт в полза на Г. Г. за целите на изпълнение на договора от 16.06.2014 г., бъде изключена от доказателствения материал по делото, за което няма процесуално основание. След като уважаването на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД не е обусловено от решаващ извод, аргументиран с разпоредбата на чл.301 ТЗ, обсъжданите въпроси не покриват общия селективен критерий на чл.280, ал.1 ГПК и това е достатъчно, за да не се допусне касационно обжалване по повод на тях. Същевременно отсъствието на изрично произнасяне от страна на въззивния съд по зададените въпроси изключва твърдяното от касатора противоречие на въззивното решение с посочената в изложението практика на ВКС, в която е обсъждана разпоредбата на чл.301 ТЗ (решение № 49/03.07.2017 г. по т. д. № 603/2016 г. на ВКС, І т. о., решение № 202/06.02.2012 г. по т. д. № 87/2011 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 34/22.02.2010 г. по т. д. № 588/2009 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 94/02.03.2012 г. по т. д. № 133/2010 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 65/16.07.2012 г. по т. д. № 333/2011 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 43 по т. д. № 61341/2016 г. на ВКС, І г. о., решение № 160/07.11.2017 г. по т. д. № 2217/2016 г. на ВКС, І т. о., решение № 138/17.10.2011 г. по т. д. № 728/2010 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 30/08.04.2011 г. по т. д. № 416/2010 г. на ВКС, І т. о., решение № 96/26.11.2009 г. по т. д. № 380/2009 г. на ВКС, І т. о., решение № 23/07.02.2011 г. по т. д. № 588/2010 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 67/31.07.2015 г. по т. д. № 631/2014 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 186/26.05.2015 г. по т. д. № 3433/2013 г. на ВКС, І т. о., решение № 184/22.06.2015 г. по т. д. № 36664/2013 г. на ВКС, ІІ т. о., и решение № 62/25.06.2009 г. по т. д. № 546/2008 г. на ВКС, ІІ т. о.).
Формулираният в т.3 въпрос – дали е допустимо установяването на извършени СМР по конкретното дело по начин, различен от установения в чл.170 ЗУТ и чл.5 от Наредба № 3 на МРРБ, е от значение за правилността на обжалваното решение и не може да послужи като общо основание за достъп до касационно обжалване. Изводът на въззивния съд, че всички СМР, за които се търси възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД, са приети от ответника – възложител по смисъла на чл.264 ЗЗД, не е основан единствено на съставените от ищеца – изпълнител констативни протоколи, върху каквато теза е изграден въпросът. За да мотивира приемането, въззивният съд се е позовал на безспорния по делото факт, че обектът, на който са изпълнени работите, е предаден от ответника на главния възложител на обществената поръчка, намира