8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 448
гр. София, 09.07.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито заседание на двадесет и втори май през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1070 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника [фирма], [населено място] чрез процесуални представители адв. В. Н. и адв. Р. И. срещу решение № 390 от 16.02.2018 г. по в. т. дело /н./ № 5037/2016 г. на Софийския апелативен съд, Търговско отделение, 5 състав, с което е отменено решение № 1426 от 09.08.2016 г. по т. д. /н./ № 417/2015 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-9 състав и вместо него е обявена неплатежоспособността на [фирма], определена е датата 31.12.2013 г. като начална дата на неплатежоспособността на дружеството, открито е производство по несъстоятелност на [фирма], назначен е временен синдик на [фирма] с определено месечно възнаграждение и едномесечен срок за встъпване в длъжност.
Касаторът прави оплакване за недопустимост на въззивното решение поради постановяването му по недопустима искова молба, която не съдържа изискуемите от Търговския закон реквизити – не е спазено изискването на чл. 628, ал. 3 ТЗ във връзка с чл. 78, ал. 2 ДОПК; приложеното уведомление по смисъла на закона не е в надлежната форма, която се изисква от Националната агенция по приходите; от приложената обратна разписка не може да се направи извод какво точно е изпратено до НАП, нито дали изпратеното е прието от адресата. Релевира евентуални доводи за неправилност на въззивния съдебен акт по чл. 281, т. 3 ГПК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – неправилни изводи на САС относно качеството на [фирма], [населено място] като титуляр на вземане спрямо [фирма], породено или отнасящо се до търговска сделка; относно противопоставимостта на Анекс № 1 към договор за проектиране от 08.05.2012 г. спрямо [фирма], както и за недостоверност на датата на същия анекс; относно недопустимостта на събраните свидетелски показания пред въззивната инстанция; относно неосчетоводяването на „вземанията“ от процесния анекс от [фирма]. В касационната жалба касаторът поддържа становище за очевидна неправилност на решението по чл. 280, ал. 2 in fine ГПК /ред. ДВ, бр. № 86/2017 г./, а в приложеното към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК излага съображения за допускане на касационното обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие със задължителната практика на ВКС и ВС в тълкувателни решения и постановления, в противоречие с практиката на ВКС, както и по материалноправни и процесуалноправни въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото:
1.1. Допустими ли са свидетелски показания за установяване на сключването и/или изменението на писмен договор на стойност, надвишаваща 5 хил. лв. /в конкретния случай 350 000 €/ и при положение, че свидетелските показания за установяване на сключването на договора са ангажирани от страна, която е участвала? – противоречие с решение № 283/01.11.2016 г. по гр. д. № 2117/2016 г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 119/01.07.2016 г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 59/06.03.2014 г. по гр. д. № 4617/2013 г. на ВКС, ГК, IV г. о. и решение № 190/23.01.2014 г. по т. д. № 483/2012 г. на ВКС, ТК, I т. о. /основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.
1.2. Допустими ли са свидетелските показания за установяване на достоверна дата на частен документ? – противоречие с решение № 9/06.06.2016 г. по т. д. № 3773/2014 г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 80/17.07.2013 г. по гр. д. № 161/2012 г. на ВКС, ГК, IV г. о. и решение № 235/04.06.2010 г. по гр. д. № 176/2010 г. на ВКС, ГК, II г. о. /основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/.
2.1. Неустойка в размер на 75 % счита ли се нищожна поради противоречието ? с добрите нрави? – по посочения въпрос не е налице изрична съдебна практика, което обуславя допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
2.2. По сключен договор за изработка между търговци, регистрирани по ДДС, дължи ли се плащане от възложителя, при положение, че изпълнителят не е издал фактура? – доколкото ТЗ не съдържа пълна, ясна и непротиворечива уредба, тази непълнота следва да се преодолее чрез тълкувателната дейност на ВКС /основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/.
Ответникът [фирма] /правоприемник на [фирма]/, [населено място] чрез процесуален представител адв. Н. Б. оспорва касационната жалба и поддържа становище за допустимост на въззивното решение и липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт, тъй като първият въпрос не е изследван във въззивното решение, вторият въпрос е разрешен в съответствие с постоянната практика на ВКС, както и не е налице въпрос, с който да се допринесе за развитието на правото.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди изложените основания за допускане на касационното обжалване на въззивното решение, доводите на страните и провери данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в предвидения по чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт.
Въззивният съд е приел за установено, че между [фирма] – възложител и [фирма] – изпълнител на 08.05.2008 г. е сключен договор за проектиране – за изработване на подробен устройствен план /ПУП/ на определени поземлени имоти срещу възнаграждение от 200 000 €. С анекс № 1/25.01.2012 г. към същия договор страните установили, че работата е изпълнена изцяло, но до момента на подписването на анекса не е извършено от страна на възложителя плащане на възнаграждението или част от него; същото се дължи в размера, уговорен в договора, по реда и начина, посочен в анекса – възложителят се задължил в едномесечен срок да заплати уговорено по-рано възнаграждение на изпълнителя, като при неизпълнение дължи неустойка в размер на един процент седмично върху сумата от 200 000 €, но не повече от 75% /т. 6 от Анекса/.
Апелативният съд е счел за неоснователни доводите на [фирма], че процесният анекс е непротивопоставим на длъжника. Въз основа на приетото в първоинстанционното производство заключение на съдебно-графологичната експертиза съдебният състав е приел, че представеният анекс от 25.01.2012 г. е автентичен, тъй като е подписан от изпълнителния директор на [фирма] – Т. Л., който по силата на органното представителство на дружеството към въпросния момент е задължил същото. Поради това, че търговското дружество се е представлявало от изпълнителния директор, то същото има качеството на страна в оспорвания анекс, поради което не съставлява трето лице по смисъла на чл. 181 ГПК и посочената дата го обвързва.
Въззивният съд е стигнал до извода, че с т. 2 от анекса [фирма] е направило признание на своето задължение, т. е. вземането на [фирма] към него, при което давността се счита прекъсната, а от уговорения в анекса нов падеж на същото задължение – 25.02.2012 г., е започнал да тече нов петгодишен давностен срок, който не е изтекъл към момента на депозирането на молбата по чл. 625 ТЗ от [фирма] – 29.01.2015 г. Съдебният състав е счел, че и вземането за неустойка не е погасено по давност към момента на подаване на исковата молба.
Софийски апелативен съд е приел, че към 03.08.2013 г. неустойката за вземането от 200 000 € е достигнала до 75 %, т. е. възлиза на 150 000 €, поради неизпълнение в продължение на 75 седмици. За да направи извод, че уговорената акцесорна клауза за неустойка за забава в размер на 1% седмично върху сумата по главницата, но не повече от 75% от същата, е валидна, а възраженията на длъжника – възложител за нищожност са неоснователни, съдебният състав се е аргументирал с трите функции на неустоечната клауза /обезпечителна, обезщетителна и санкционна/.
Предвид качеството на [фирма] на кредитор спрямо [фирма] по търговска сделка по смисъла на чл. 608, ал. 1, т. 1 ТЗ, въззивната инстанция е заключила, че [фирма] е надлежно материалноправно легитимирано да иска откриване на производство по несъстоятелност на длъжника си.
Съдебният състав, след като е обсъдил заключенията на съдебно-счетоводната експертиза, представените писмени доказателства, констатирал е коефициентите на обща ликвидност /по-ниски от единица през периода 2007 – 2010 г., покачване на стойността значително по-висока от референтната към края на 2011 г. и твърдо установена референтна стойност единица от 31.12.2013 г. до края на 2016 г./, взел е предвид наличието на изискуеми парични задължения на [фирма] към кредитори и липсата на краткотрайни активи след 31.12.2013 г., вкл. към края на устните състезания във въззивното производство, отчел е отрицателните стойности на коефициентите на финансова автономност /при положителна референтна стойност 0.33/ и на задлъжнялост за целия период 2007 – 2016 г., сочещи на декапитализация на собствения капитал на ответното дружество /настоящ касатор/, респ. на по-висока задлъжнялост през целия период, е направил извод, че към 31.12.2013 г. [фирма] не е било в състояние да изпълни свое изискуемо парично задължение към [фирма], породено от търговска сделка, с което е осъществена хипотезата на чл. 608, ал. 1, т. 1 ТЗ.
Допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК, а на основание чл. 280, ал. 2 ГПК – когато решението е очевидно неправилно. Съгласно т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Направеното от касатора оплакване за недопустимост на въззивното решение поради постановяването му по недопустима искова молба, която не съдържа изискуемите от Търговския закон реквизити, не обосновава извод за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт за проверка на неговата допустимост, респ. недопустимост. Процесуалноправният въпрос, свързан с редовността на молбата по чл. 625 ТЗ от гледна точка на изпълнението на въведеното в чл. 628, ал. 3 ТЗ особено изискване за представяне на уведомление по чл. 78 ДОПК и правомощията на въззивната инстанция в случаите, когато констатира, че обжалваното пред нея решение е постановено при отсъствие на такова уведомление, е решен в съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 53/28.03.2012 г. по т. д. № 920/2011 г. на ВКС, ТК, II т. о. С молбата по чл. 625 ТЗ са представени доказателства за уведомяване на НАП – уведомление до ТД на НАП, [населено място] от 22.01.2015 г., известие за доставяне на ТД на НАП, [населено място] – офис център, получено на 26.01.2015 г. от упълномощено лице Т. С., разписка № 008545/PS100002ROVE8 и касов /системен/ бон. По делото липсват данни за други изпратени съобщения до НАП, поради което съдебният състав е процедирал в съответствие с практиката на ВКС.
Първият, формулиран в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, въпрос не е разрешен от въззивната инстанция в противоречие с приложената от касатора съдебна практика на ВКС. Съгласно разпоредбата на чл. 164, ал. 1, т. 3, пр. 2 ГПК не се допуска установяване на договори на стойност, по-голяма от 5 000 лв., в какъвто смисъл е и постоянна практика на ВКС /решение № 283/01.11.2016 г. по гр. д. № 2117/2016 г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение № 119/01.07.2016 г. по гр. д. № 6182/2015 г. на ВКС, ГК, IV г. о. и др./. В процесния случай съдебният състав на САС е установил наличието на вземане в полза [фирма] срещу [фирма] въз основа на сключения между страните писмен договор за проектиране от 08.05.2008 г. и писмен Анекс № 1 към същия договор от 08.05.2012 г., а не въз основа на свидетелски показания.
Поставеният от касатора втори въпрос не отговаря на изискванията на първата обща предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК. Същият се явява хипотетичен и на него не може да бъде даден еднакъв отговор за всеки отделен случай. Недопустимо е със свидетелски показания да се установява самата достоверна дата на частния документ
Когато частен документ без достоверна дата се противопоставя на трето лице по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК, свидетелски показания за установяване на самата достоверна дата на частния документ са недопустими /решение № 80/17.07.2013 г. по гр. д. № 161/2012 г. на ВКС, ГК, IV г. о./. Лицата, участвали в съставянето на документа, и техните правоприемници не са трети лица по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК. Частният документ има достоверна дата, която обвързва неговите издатели, и по отношение на тях не са налице изискванията на чл. 181, ал. 1 ГПК. Тези изисквания са установени в защита на лице, неучаствало в съставянето на документа, но черпещо права от някой от издателите му, които права са обусловени от дата на документа. В този смисъл са постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 235/04.06.2010 г. по гр. д. № 176/2010 г. на ВКС, ГК, II г. о., решение № 177/13.06.2012 г. по гр. д. № 1672/2011 г. на ВКС, ГК, III г. о. и др. В съответствие с практиката на ВКС въззивната инстанция е установила, че анексът е подписан от органния представител на [фирма] – изпълнителния директор Т. Л., който към този момент е бил вписан като такъв в Търговския регистър, поради което надлежно е задължил дружеството, което АД не съставлява трето лице по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК. Поради това, че не се касае до установяване на достоверна дата по отношение на трети лица по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК, свидетелските показания в случая са допустими, които показания съответстват на останалите събрани по делото доказателства.
Относно въпроса за нищожността на клаузата за неустойка поради противоречието й с добрите нрави /т. 2.1. в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК/ е създадена задължителна практика, обективирана в Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Съгласно т. 3 от диспозитива на посоченото Тълкувателно решение не е нищожна клауза за неустойка в търговските договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява; нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Софийски апелативен съд, установявайки, че в конкретния случай уговорената неустойка за забава в определения размер с горна граница не е нищожна, а действителна, е съобразил критериите, посочени от ОСТК на ВКС в цитираното Тълкувателно решение. Формулираният от касатора в т. 2.1. от изложението въпрос обаче е фактически, но не и правен, поради което не отговаря на изискването за обща предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК.
Наличието на задължителна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1, пр. 1 ГПК изключва допускането до касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Посоченият от касатора в т. 2.2. от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК материалноправен въпрос е релевантен, тъй като е от значение за изхода на дело и е обусловил крайните изводи на въззивния съд. По отношение на този въпрос обаче не е обоснована специалната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Въпросът е относим към начина на приемане на извършената работа и възникване на задължението за заплащане на възнаграждение за изработеното, във връзка с които е създадена трайна практика на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 65/24.04.2012 г. по т. д. № 333/2011 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 34/22.02.2010 г. по т. д. № 588/2009 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 94/02.03.2012 г. по т. д. № 133/2010 г. на ВКС, ТК, II т. о. и др., в които е възприето становището, че съгласно чл. 266, ал. 1 ЗЗД възнаграждение се дължи за извършена и приета работа, като установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства – чрез писмени доказателства /приемо-предавателен протокол за конкретно извършени видове работи, двустранно подписан протокол за изпълнени СМР с посочени видове, количество и стойност и др./, съдебно-техническа експертиза, гласни доказателства.
Съгласно постоянната практика на ВКС, обективирана в решение № 211/05.01.2017 г. по т. д. № 1739/2015 г. на ВКС, ТК, II т. о. данъчната фактура представлява частен свидетелстващ документ, удостоверяващ облагаемо данъчно събитие и начислен данък добавена стойност; с оглед характеристиката на данъчната фактура като частен свидетелстващ документ съдът е длъжен да я обсъди заедно с всички останали събрани по делото относими и допустими доказателства. В практиката си ВКС приема, че фактурата не е основание за плащане, а документ, който свидетелства за доставка на стока или изпълнение на възложена работа, т. е. възникване на данъчно събитие. На въпроса за значението на фактурата е даден отговор и в решение № 138/17.10.2011 г. по т. д. № 728/2010 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 42/15.04.2010 г. по т. д. № 593/2009 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 158/07.11.2013 г. по т. д. № 1128/2012 г. на ВКС, ТК, I т. о. и др., постановени по реда на чл. 290 ГПК, в които се приема, че подписаната от възложителя фактура, отразяването й в счетоводните регистри на дружеството – възложител и ползването от възложителя на правото на приспадане на данъчен кредит налагат извода, че е налице приемане от възложителя на фактически изпълнените работи, дори ако не е подписан двустранен приемо-предавателен протокол за извършени СМР.
Въззивният съд не се е отклонил от така установената постоянна практика, като изводът му, че задължението на [фирма] е дължимо и без [фирма] да е издало фактура, защото в противен случай изпълнителят би се задължил да заплати ДДС, въпреки че не е получил плащане, е основан на събраните по делото доказателства, включително на анекс № 1 към договора за проектиране, с който възложителят е приел, че възложената работа е извършена в срок. С оглед на принципа за свобода на договарянето /чл. 9 ЗЗД/ страните биха могли да уговорят клауза, че плащането ще стане изискуемо след издаването на фактура, но в процесния случай такава клауза не е договорена.
По твърдението за очевидна неправилност на въззивното решение настоящият съдебен състав счита, че основанието по чл. 280, ал. 2 in fine ГПК /ДВ бр. № 86/2017 г./ не е налице. Очевидната неправилност на въззивния съдебен акт като основание за допускане на касационно обжалване е въведена с разпоредбата на чл. 280, ал. 2, предл. последно ГПК /ДВ, бр. 87/2017 г./. Очевидна неправилност по смисъла на посочената правна норма е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен „contra legem” до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл; когато е постановен „extra legem”, т.е. съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма, както и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност обаче, когато въззивният акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК. В случая не е налице очевидна неправилност на обжалваното решение, тъй като то не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано.
Поради липса на твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ГПК не следва да се допусне касационно обжалване на решението на Софийски апелативен съд. С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. Разноски на ответника по касационната жалба не се присъждат, тъй като не са поискани и не са представени доказателства, че такива са направени за касационното производство.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 390 от 16.02.2018 г. по в. т. дело /н./ № 5037/2016 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 5 състав.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.