2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 45
гр. София, 31.01.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪДна Република България,Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на пети ноември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 585 по описа за 2019г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Кристи – 61” ЕООД, представлявано от адв. И. Ч., срещу решение № 294 от 30.10.2018г. по т.д. № 400/2018г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, 3 състав в частта, в която, след отмяна на решение № 263 от 11.05.2018г., допълнено с определение № 1131 от 20.06.2018г., постановени по т.д. № 189/2016г. на Пловдивски окръжен съд, са отхвърлени предявените от касатора като приобретател на вземане по сключения с „Реал Билдинг” ЕООД договор за цесия от 10.09.2014г. искове против Пловдивска Света Митрополия за заплащане на сумата 36 4242,58 лева, ведно със законната лихва върху нея, считано от 15.03.2017г. до окончателното й изплащане, която сума представлява общо претендирано възнаграждение, дължимо по сключения между Пловдивска Света Метрополия и „Реал Билдинг” ЕООД договор за строителство от 30.05.2011г. за извършване на изброени в решението СМР.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в противоречие със събраните по делото доказателства. Счита за необоснован извода на въззивния съд за липса на валидно приемане на процесните СМР поради неспазване на процедурата за известяване на възложителя. Излага съображения, че търговският характер на сделката обосновава приложението на нормата на чл.292, ал.1 ТЗ и че поради установените от доказателствата по делото трайни търговски отношения между страните по договора за строителство и обстоятелството, че възложителят е узнал за вида, количеството и цената на актуваните с процесния акт СМР и не се е противопоставил на тях, следва да се приеме, че между тях е била уставовена валидна договорна връзка с предмет – изпълнението на процесните СМР, поради което възложителят следва да бъде осъден да заплати възнаграждение за тях и да понесе отговорност за забавата си. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно облжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС по следните материалноправни въпроси:
1. Ако възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по предназначение, без да има възражения за недостатъци от страна на възложителя, то следва ли, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия?
2. Ако е налице конклудентно приемане на изработеното от възложителя, то следва ли, че приемането обхваща всички елементи на сделката – количество на вложени материали, качество на изработката и цена на изработеното, такава каквато е посочена в процесния акт обр.19 и каквато е станала известна на възложителя?
3. В хода на изпълнението на един отделно взет договор могат ли да възникнат трайни търговски отношения между страните по този договор, ако неговото изпълнение е протекло продължително време, посредством периодично еднотипно приемане на вида, количеството, качеството и цената на изработеното на всеки етап от изграждането на обекта?
Касаторът се позовава на решение № 250 от 11.01.2011г. по т.д. № 535/2010г. на ВКС, ТК, II т.о. и решение № 40 от 30.05.2013г. по т.д. № 1158/2010г. на ВКС, ТК, II т.о., които според него дават положителен отговор на поставените въпроси.
Ответникът оспорва касационната жалба, като излага съображения за нейната неоснователност. Прави възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване, тъй като и трите въпроса са неотносими предвид обстоятелството, че искът е отхвърлен поради недоказаност на стойността на извършените работи. Поддържа още, че въпросите са свързани с твърдяното несъответствие на решението с доказателствата по делото, което представлява оплакване за неправилност.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд е приел, че с оглед възприетите в договора за строителство процедури и, тъй като Протокол № 15 – допълнителен, не е подписан от представител на възложителя, не може единствено с показанията на свидетеля, които е счел за твърде общи, да се обосновава извод, че всяка от изброените в протокола СМР не само е била действително извършена и в съответно посочения от изпълнителя обем, но и че за нея е било дължимо посоченото в протокола възнаграждение, което възложителят е съгласен да плати. Приел е, че в този случай единственият сигурен процесуален подход към установяване на спорните факти е бил твърдяното от ищеца извършване на описаните от изпълнителя в протокол 15 – допълнителен, СМР да бъде конкретно и фактически установено – за всяка от тях – чрез съответна експертиза и извършен от нея оглед на място, каквато е приета по делото и не е оспорена от страните. Въззивният съд е посочил, че вариантите за определяне стойността на възнаграждението за изпълнена работа – според договора – са само два: претендираната за плащане работа да е посочена в приетите от страните количествено-стойностни сметки по приложение 1 или, ако това са „допълнителни видове работи, извън посочените в количествено-стойностните сметки”, възнаграждението за всяка от тях да бъде конкретно определено чрез ценообразуването, подробно описано в разпоредбите на чл.5.1 и чл.5.7. от договора. Приел е, че вторият начин не е бил използван по време на изпълнението, включително и при съставянето на процесния протокол 15 – допълнителен, като в допълнителното заключение на вещото лице инж. М. е констатирана обективната невъзможост, при липса на установено в процеса съгласие на възложителя, по-голямата част от описаните в протокола работи да бъдат изобщо оценени съобразно договорения от страните начин за определяне на възнаграждението.
По тези съображения въззивният съд е приел, че предявеният иск е основателен и доказан само до размер на сумата 3 640,28 лева, която включва 2 566.08 лева – по т.9, 286,80 лева – по т.10 и 787,40 лева – по т.29, които работи са били фактически извършени съобразно договора, посочената в протокола стойност на възнаграждението е съобразена с приетото от страните ценообразуване по договора и само фактът, че наистина не са били актувани по начина, посочен в този договор, не е основание да не бъдат заплатени. Приел е, че част от останалите работи, възнаграждение за които се претендира, са били вече актувани и претендираното са тях плащане е повторно – направа и разваляне на тръбно работно скеле с височина 10 м., с оформяне на пансативи на обща стойност 2 133,05 лева; направа на работно скеле за изпълнение на полукупе в олтар на обща стойност 244,14 лева; направа и разваляне на тръбно скеле за изпълнение на овали на гр.1.22 – 1.25 – 25.74 кв.м. на обща стойност 178,38 лева; облицовка с декоративни тухли арка над олтар на обща стойност 1 437,50 лева; направа на кант 12 см. около прозорци – 45,96 м., на обща стойност 1 437,50 лева; боядисване на старобългарски керемиди – 79,42 кв.м. на обща стойност 627,42 лева; топлоизолазия XPS по бетонови греди, фасади – запад – лепене и дюбелиране, на обща стойност 311,83 лева; топлоизолация с вата 140 мм. – 48 кв.м. на обща стойност 708 лева. Поради това е приел, че искът за заплащане на възнаграждение за тези работи е неоснователен. По отношение на останалите СМР, посочени в протокол 15 – допълнителен, предмет на предявения иск, въззивният съд е приел, че ищецът, в чиято тежест е, не е установил размера на дължимото се възнаграждение, който да е бил или посочен в КСС, или поне определяем чрез уговорките по чл.5.1. – 5.7 от договора, поради което искът в тази част следва да бъде отхвърлен като недоказан.
Въззивният съд е приел, че предходна покана за плащане на вземането за възнаграждение за процесните СМР няма, поради което вземането не е станалато изискуемо преди връчването на препис от исковата молба. Поради това е счел за неоснователен иска за заплащане на неустойка по раздел VIII, абз.2-ри от договора за период преди завеждане на исковата молба.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Първият материалноправен въпрос и частта от втория, отнасящи се до приемането на работата от възложителя с конклудентни действия, не отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като изводът на въззивния съд за частична неоснователност на предявения иск, в която част е обжалвано въззивното решение, е обоснован не с липсата на приемане на претендираните за плащане СМР, а с повторното им актуване /по отношение на част от работите/ и с липсата на доказателства за размера на дължимото се за тези работи възнаграждение. Следователно, както и да се отговори на поставените въпроси за възможността работата да бъде приета от възложителя с конклудентни действия, това няма да се отрази на крайния изход на спора в обжалваната с касационната жалба част.
Частта от втория въпрос, отнасяща се до приемането с конклудентни действия на цената на изработеното, посочена в акт обр.19 и станала известна на възложителя, и третия материалноправен въпрос, отнасящ се до възникването на трайни търговски отношения между страните по договор с продължително изпълнение в хода на изпълнението му, не са обсъждани от въззивния съд и не са обусловили решаващите му изводи. В мотивите си въззивният съд не е обсъждал дали въз основа на събраните по делото доказателства може да се приеме за установено възникването между страните на трайни търговски отношения, каквито твърдения са изложени от ищеца в исковата молба и са поддържани в отговора на въззивната жалба, а процесуалноправен въпрос във връзка с това не е поставен. Изводът на въззивният съд е обоснован с мотива, че ищецът, в чиято тежест е, не е установил размера на дължимото се възнаграждение, който да е бил или посочен в КСС, или поне определяем чрез уговорките по чл.5.1. – 5.7 от договора. Поради това посочените въпроси също не могат да обосноват допускане на касационен контрол на въззивното решение.
С оглед липсата на основната предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК касационно обжалване не следва да се допуска, без да е необходимо да се обсъжда наличието на соченото допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
При този изход на делото на касатора не следва да се присъждат разноски. На ответника разноски не следва да се присъждат, тъй като не са ангажирани доказателства, че такива са направени.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 294 от 30.10.2018г. по т.д. № 400/2018г. на Пловдивски апелативен съд, ТО, 3 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: