О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 452
С., 21.05.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на тринадесети май през две хиляди и тринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 1126 по описа за 2012 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [община] срещу Решение № 305 от 03.07.2012г. по въззивно търговско дело № 616/2012г. на Пловдивски апелативен съд, 2 търговски състав, с което е потвърдено Решение № 24 от 15.02.2012г. на ОС-Пазарджик. С решението на първоинстанционния съд [община] е осъдена да заплати на [фирма], на основание чл.82 ЗЗД сумата 20 133.22лв.-обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнение на задължения по договор № 401/23.12.2005г. за изработка, сключен по реда на ЗОП между [община] като възложител и [фирма] като изпълнител, ведно със законната лихва от 03.06.2011г., както и мораторна лихва за периода 06.06.2008г. до 02.06.2011г. в размер на 7 287.15лв. Исковете за разликата до пълния предявен размер са отхвърлени.
Постъпила е и частна касационна жалба от [фирма] срещу Определение № 1531 от 01.10.2012г. по т.д.№ 616/2012г., с което по молба на [община], на основание чл.248 ГПК апелативният съд е изменил решение № 305 /2012г., като е намалил присъдените с решението разноски, които Общината следва да заплати на дружеството от 2 995лв. на 998.40лв.
С касационната жалба се иска отмяна на решението като постановено в нарушение на материалния закон и при липса на обоснованост и отхвърлянето на исковете. Посочва се, че спорният въпрос е от кой момент тече погасителната давност за претендираните от ищеца пропуснати ползи от неизпълнение от общината на Договор № 401/23.12.2005г. Въззивният съд неправилно потвърдил извода на Пазарджишкия ОС съд, че давността тече от момента на прекратяването на договора с писмо на ищеца № 47 от 05.06.2008г., получено от ответника на 06.06.2008г., като приел за неоснователно твърдението на ответника, че давността е започнала да тече два месеца по-рано, когато общината сключила нов договор за обществена поръчка с трето лице. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК е формулиран материалноправният въпрос: от кой момент започва да тече погасителната давност за обезвреда на претърпени имуществени вреди от неизпълнен договор- от момента на неговото прекратяване или от момента, в който кумулативно са налице юридическите факти:виновно неизпълнение от длъжника на договорно задължение; предвидимост за настъпването на вредите- реално пропуснати ползи от това неизпълнение; причинна връзка между неизпълнението и възможността да бъде увеличен имуществено патримониума на ищеца. Според касатора отговорът на този правен въпрос е, че давността за вземането на ищеца за пропуснати ползи тече от момента на настъпването на виновното неизпълнение на договор № 401/23.12.2008г и това е сключването от общината на новия договор за обществена поръчка с друго юридическо лице – датата 07.04.2008г., когато информацията за сключването му е оповестена на интернет страницата на А. О.П. Допълнителното основание за касационното обжалване е обосновано по т.2 на чл.280,ал.1 ГПК-противоречие с Решение № 535 от 13.08.2007г. по т.д.№ 211/2007г. на ІІ т.о. и Решение от 03.05.2007г. по т.д.№ 858/2006г. на ІІ т.о. на ВКС. Поставен е и втори материалноправен въпрос прекратяването на договора елемент ли е от фактическия състав, от който възниква правото на изправната страна да претендира заплащане на претърпените имуществени вреди-пропуснати ползи от неизпълнението на другата страна. Според касатора отговорът на този въпрос е отрицателен, той е разрешен от въззивния съд отново в противоречие с двете цитирани решения, поради което обжалването по него следва да бъде допуснато също при предпоставката на т.2 на чл.280,ал.1 ГПК. Претендира заплащане на разноските, но доказателства за такива, извън платената държавна такса, не са представени.
Ответникът по касация [фирма], [населено място] е депозирал писмен отговор, с който се оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски и възнаграждение за защита по допълнително представения с молба от 24.04.2012г. договор за правна защита и съдействие от 27.08.2012г., за които представя списък по чл.80 ГПК.
Депозирана е и частна жалба от [фирма], [населено място] срещу определението на въззивния съд, постановено в производство по чл.248 ГПК, с което са намалени присъдените с решението на ищеца разноски за адвокатско възнаграждение. Подадената жалба е частна такава по чл.274,ал.2 във вр. с чл.248,ал.3 ГПК, а не частна касационна жалба, поради което преценката за допускане на касационния контрол не е подчинена на предпоставките на чл.280,ал.1 ГПК. Касаторът счита, че е недопустимо вече веднъж намалено по искане на насрещната страна адвокатско възнаграждение, да бъде намалявано отново в производство по чл.248 ГПК. Посочва, че е неправилно разрешението на въпроса в кои случаи адвокатското възнаграждение е прекомерно, на въпроса за приложението на пар.2 от ДР на Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Счита, че неправилно съдът е изчислил размера на адвокатското възнаграждение при обективно съединени искове.
[община] с писмен отговор оспорва подадената частна жалба, като поддържа, че при постановяване на решението въззивният съд не се е произнесъл по искането за намаляване на адвокатското възнаграждение, предоставя на съда по искането за тълкуване разпоредбата на пар.2 ДР на Наредбата, като счита жалбата за неоснователна.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК е допустима.
Съдилищата са сезирани с иск за заплащане на обезщетение, представляващо позитивният интерес от пропуснато увеличение на имуществото на ищеца [фирма], [населено място] при пълното и точно изпълнение на сключения с [община] договор № 401/23.12.2005г., предмет на обществена поръчка: „извършване поетапно на СМР на обект ремонт и реконструкция на опорите и връхната конструкция на мост над река М. …” със срок на изпълнение 5 месеца при следната безспорна фактическа обстановка: ищецът е изпълнил първия етап от СМР по чл.2,ал.2 от договора, изработеното е прието със съответните актове без възражения и възнаграждението е било изплатено; предстояло е изпълнението на втория етап, но поради липса на средства на общината-възложител е отложено до осигуряване на по-нататъшното финансиране на обекта; общината осигурила средствата, но без да уведоми ищеца да продължи изпълнението на СМР, обявила нов търг за намиране на друг изпълнител, като информацията за сключен договор за малка обществена поръчка /новият търг/ ищецът намерил чрез достъпните информационни източници.
Ответникът не е оспорвал тези факти, включително и собственото си неизпълнение да уведоми изпълнителя да продължи извършването на следващия етап на СМР при осигурено вече финансиране, но е противопоставил възражение, че вземането на ищеца е погасено по давност: с писмо от 13.06.2007г., получено на 19.06.2007г. прекратил договора; независимо от това, изпълнителят узнал за обявения търг за нов изпълнител като обявлението било отразено на интернет страницата на А. О.П. на 22.01.2008г. Ищецът узнал и за сключването на договора с другия изпълнител- чрез информацията оповестена на 07.04.2008г. Поради това вземането на дружеството било погасено с изтичането на тригодишната давност по чл.111,б.”б” ЗЗД на 19.06.2010г., а най- късно на 07.04.2011г., докато исковата молба е предявена на 03.06.2011г.
Въззивният съд, препращайки към мотивите на първоинстанционния съд на основание чл.272 ГПК, е приел, че страните са били обвързани от договор, сключен по реда на Закона за обществените поръчки и Наредбата за малките обществени поръчки, че е установено виновното поведение на ответника, който провеждайки нова процедура и възлагайки изпълнението на друг изпълнител не само не е оказал съдействие като кредитор, но е създал пречки и е лишил ищеца от възможност реално да изпълни задълженията си по договора, каквото готовност изпълнителят е обективирал. Посочил е, че писмената форма е форма за действителност на договора /чл.41 ЗОП/, поради което и прекратяването му /като търговска сделка/ е следвало да стане в писмена форма-чл.293,ал.2 ТЗ. Поради това е счел, че договорът не е прекратен с изпратеното от възложителя писмо от 13.06.2007, получено на 19.06.2007г., в което на изпълнителя е предложено прекратяване по взаимно съгласие. Обосновал е, че на това предложение ищецът не е отговорил писмено и не следва да се счете, че е налице мълчаливо приемане, тъй като единственият начин за прекратяване на договора е съгласие в писмена форма, изразено и от двете страни. Мотивирано е, че договорът е прекратен с получаването на 06.06.2008г. на писмото на изпълнителя, с което дружеството е уведомило общината, че фактически тя е прекратила изпълнението на договор № 401/2005г. със сключването на нов договор с друг изпълнител, поискано е възстановяване на внесената гаранция и заплащане на обезщетение-пропусната полза в размер на процент от стойността на СМР, които без основание общината не позволила на изпълнителя да извърши. С оглед на това е формиран решаващият извод, че договорът е прекратен на 06.06.2008г. поради виновното поведение на ответника и от този момент за ищеца възниква правото да търси обезщетението за пропуснати ползи и предявеният иск по чл.82 ЗЗД във вр. с чл.258 сл.ЗЗД при установеното виновно неизпълнение на задълженията на възложителя е основателен и не е погасен по давност към датата на депозирането на исковата молба в съда- 03.06.2011г.
Съставът на ВКС счита, че основанията за допускането на касационното обжалване по поставените от касатора въпроси не са налице:
1. Поставените от касатора правни въпроси за началото на давностния срок при иск по чл.82 ЗЗД са съществени за спора, но даденото от съда разрешение не е смисъл, че правото на обезщетение за вреди от неизпълнение на договор възниква и може да бъде упражнено само при прекратяването му. Апелативният съд е изложил съображения за относимостта на датата на прекратяване на облигационното правоотношение с началото на давностния срок именно с оглед поддържаното от касатора твърдение че това е датата на прекратяването на договора, като е мотивирал, че той не е прекратен на сочената дата- 06.06.2008г. с отправеното предложение за прекратяване по взаимно съгласие, за което не е било установено че е прието писмено от ищеца.
Поради това, че самият касатор се е позовал на прекратяване на договора като основание за възникване на вземането на ищеца за обезщетение, въззивният съд е обсъждал и преценявал доказателствата по спора относими към начина и датата на прекратяването му. Именно касаторът е въвел като релевантен за спора моментът на прекратяването на договора във връзка с претенцията за обезщетяване на вредите от неизпълнението.
Поставеният като правен въпрос е фактологично обусловен и на него не може да бъде даден принципен и еднозначен отговор без да се държи сметка за конкретните приети за установени обстоятелства по спора.
Въззивният съд не се е произнесъл по наведеното в жалбата твърдение, че началото на давностния срок е публично оповестената информация за сключен договор с друг изпълнител, но това е евентуално процесуално нарушение, което е относимо към правилността на решението при проверката по чл.281, т.3 ГПК, а не съм общото основание за допускане на касационното обжалване.
Същевременно в обжалваното решение е обсъдено и наличието на кумулативните предпоставки, при осъществяването на които възниква правото на обезщетение от неизпълнен договор / виновно неизпълнение на задължение, предвидимост на реално пропуснатите ползи и причинна връзка между неизпълнението и възможността да бъде увеличен имущество патримониума на ищеца/, като по делото не е съществувал и спор за наличието им.
2. Извън изложеното, изводите на въззивния съд са основани на спецификата на сключения по реда на ЗОП договор за изработка с предмет обект на обществена поръчка и подчинен на правилата на специален закон и на издадената въз основа на него Наредба за възлагане на малките обществени поръчки /отм. 2012г./. Отчетените от въззивния съд разпоредби на специалната нормативна уредба са свързани със забраната страните да променят или допълват договора /чл.43,ал.1 от закона, редакция ДВ бр.28/2004г. чл.33,ал.1 от Наредбата, редакция ДВ бр.84/2004г./ и задължителната писмена форма, както и правилото на ал.2 на чл.43 от закона, съответно чл.33 от наредбата, в посочените редакции, съобразно което възложителят може да прекрати договора за обществена поръчка, ако в резултат на обстоятелства, възникнали след сключването му, не е в състояние да изпълни своите задължения, в който случай дължи на изпълнителя претърпените вреди от сключването му, както и задължението по чл.5,ал.1,т.10 от Наредбата за прилагането на ЗОП възложителят да предостави информация на изпълнителния директор на А. О.П. за прекратените договори.
С оглед на изложените от апелативния съд съображения за спецификата на договора и специалните норми, от които се регулира, при формулирането на въпросите касаторът не отчита обстоятелството, че при липса на средства за финансирането на обекта, като възложител по договор за обществена поръчка е следвало едностранно да го прекрати, в който случай дължи изрично предвиденото в Закона и НМОП обезщетение, а не да изисква от изпълнителя съгласие за прекратяването му по взаимно договоряне, както и че ако е считал договора за прекратен е имал задължението да предостави тази информация за оповестяване в Регистъра за обществените поръчки по чл.21 ЗОП.
3. Не е налице допълнителната предпоставка за достъп до касация-противоречивото решаване на поставения въпрос от съдилищата. Приложените две решения, постановени по реда на отменения ГПК от касационния съд не са във връзка с поставения от касатора въпрос за момента от който тече давността по иск по чл.82 ЗЗД- в тях е очертан кръгът на необходимите предпоставки за уважаването на иск за пропуснати ползи, основан на чл.82 ЗЗД и обжалваният акт не е в противоречие с тях.
По частната жалба на ищеца, произнасянето по която е подчинено на разпоредбите на чл.274,ал.2 във вр. с чл.248,ал.3 ГПК с предмет определение на въззивния съд за изменение на въззивното решение в частта за присъденото адвокатско възнаграждение.
За въззивната инстанция ищецът-въззиваем е претендирал заплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 4 000лв., като в хода на устните състезания насрещната страна е направила възражение за прекомерност. В решението не са изложени никакви мотиви, но е посочено, че на основание чл.81 във вр. с чл.78,ал.2 и ал.5 ГПК дължимите разноски за адвокатска защита са 2 995лв. В инициираното от ответника и жалбоподател производство по чл.248 ГПК съдът е приел за основателни доводите на общината и е посочил, че адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на сумата 998.40лв., която съответства на минималния размер на възнаграждението по чл.7,ал.2,т.4 ГПК съобразно обжалваемия интерес
/ 27 420лв./ по който страната се е защитавала.
Съставът на ВКС счита, че присъденото с решението на въззивния съд адвокатско възнаграждение за процесуалната защита на ответника по въззивната жалба от 2 995лв. не е прекомерно с оглед на правната и фактическа сложност на делото, поради което не са били налице основанията по чл.78,ал.5 ГПК. Срещу въззивната жалба е подаден подробен писмен отговор, страната е била представлявана и в съдебно заседание, в което защитникът е взел становище по жалбата и по съществото на спора.
С оглед изхода на настоящото производство на ответника по касация следва да бъдат присъдени поисканите и доказани разноски за адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 27.08.2912г.- 3 000лв., в който е отразено заплащането им.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 305 от 03.07.2012г. по въззивно търговско дело № 616/2012г. на Пловдивски апелативен съд, 2 търговски състав.
Отменя определение № 1531 от 01.10.2012г., постановено по същото дело, като вместо него постановява:
Оставя без уважение молбата на [община] за изменение на основание чл.248 ГПК на постановеното по делото решение № 305 от 03.07.2012г. в частта за присъдените в полза на [фирма] разноски за адвокатско възнаграждение за производството пред въззивния съд.
Осъжда [община] да заплати на [фирма], [населено място] сумата 3 000 лв. разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.