1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№461
гр.София 07.06.2019 год.
Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в закрито съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА
МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА
разгледа докладваното от съдия Декова
гр.дело № 4177 по описа за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Постъпила е касационна жалба от СД „ГИП 90- Караиванови“ със седалище и адрес на управление в с. Българево, общ. Каварна, подадена чрез адв. Р. А., против въззивно решение № 73/08.06.2018 г. по възз.гр.д. № 177/2018 г. по описа на Апелативен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 6 от 16.01.2018 г. по гр.д. № 295/2017 г. по описа на Окръжен съд – Добрич.
Касаторът счита, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Сочи също, че решението е очевидно неправилно.
Постъпил е писмен отговор отговор от Л. Т. Т., подаден чрез адв. А. К. и адв. Х. Х., в който се оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване. Поддържа се, че по същество подадената жалба е неоснователана, а атакуваното решение е правилно и законосъобразно. Заявена е претенция за присъждане на разноски.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването и е процесуално допустима.
Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 от ГПК намира следното:
С атакуваното въззивно решение Апелативен съд – Варна се произнесъл по предявените от СД „ГИП 90-Караиванови“ против ЧСИ Л. Тасева обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 74, ал. 1 ЗЧСИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на обезщетение за претърпени от ищеца имуществени вреди, вследствие на извършени противоправни действия от ответната страна, действаща като частен съдебен изпълнител с рег. № и район на действие ОС – Добрич в периода 29.02.2012 г.-18.11.2013 г. по изп.д. № 20127370400457, а именно: 1/ сумата 156 051 лв. – обезщетение за неполучена безвъзмездна финансова помощ по договор № 08/123/00379; 2/ сумата 42 307 лв. – обезщетение за неполучена печалба за 2013 г. от експлоатация на инвестицията по същия договор; 3/ сумата 156 609 лв. – обезщетение за неполучената печалба за 2014 г. от експлоатация на инвестицията по същия договор; 4/ сумата 5 000 лв. – част от дължимото обезщетение /цялото в размер на 159 038, 10 лв./ за неполучената за 2015 г. печалба от експлоатация на инвестицията по същия договор; 5/ сумата 5 000 лв. – част от дължимото обезщетение /цялото в размер на 161 467, 20 лв./ неполучената за 2016 г. печалба от експлоатация на инвестицията по същия договор, както и искове за осъждане на ответната страна да заплати на ищеца обезщетения за забавено изпълнение на главните задължения за обезщетения за вреди, които му е причинила от проведеното от нея като частен съдебен изпълнител, в размер на законната лихва върху тях за периода до предявяване на исковата молба, а именно: 1/ сумата 62 979, 72 лв. – законна лихва върху част от 80 000 лева от обезщетението за неполучената безвъзмездна финансова помощ; 2/ сумите 17 074, 43 лв., 55 663, 93 лв., 1 268, 95 лв. и 761, 24 лв. – законни лихви върху части от по 20 000 лева от обезщетенията за пропуснатите печалби за 2013 г., 2014 г., 2015 г. и 2016 г. Като е извършил преценка на събраните доказателства и наведените от страните доводи и възражения, въззивният съд е достигнал до собствени правни и фактически изводи за неоснователност на предявените претенции и е потвърдил първоинстанционното решение на Окръжен съд – Добрич, с което исковете са отхвърлени. Посочено е, че въз основа на изпълнителен лист от 27.02.2012 г., издаден по ч.гр.д № 98/2012 г. по описа на Районен съд – Каварна и молба на С. К. М. и Д. К. С. е образувано изп.д. № 20127370400457 по описа на ЧСИ Л. Т..
Съгласно издадения изпълнителен лист СД „ГИП 90-Караиванови“ е осъдено солидарно с Г. И. К. да заплати на взискателите сумата от 39 261 лв. – дължима главница по споразумение от 22.12.2011 г. с нотариално заверени подписи, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на заявлението – 24.02.2012 г. до окончателното изплащане, както и разноски в размер на 785, 22лв. – д.т. и 1 240лв. – адв. възнаграждение.мПокани за доброволно изпълнение на длъжниците са връчени надлежно на 06.04.2012 г. Присъединен по право взискател на осн. чл. 458 от ГПК е държавата за дължимите й от длъжниците публични вземания, които по отношение на СД „ГИП 90-Караиванови” възлизат към 02.08.2012 г. на 46 746, 08 лв., съгласно представеното по изп.дело удостоверение от същата дата по чл.191, ал.4 от ДОПК, а към 12.05.2016 г. на 157 381, 60лв. съгласно удостоверение от тази дата. С определение № 198/20.04.2012г., постановено по ч.гр.д.№ 98/2012 г. по описа на РС – Каварна, влязло в сила в тази му част на 25.06.2012 г., по реда на чл.420, ал. 2 от ГПК е спряно изпълнението по изп.дело в частта му за събиране на сума в размер на 12 000лв. – предвид неспорното обстоятелство, че на 30.03.2012 г. СД „ГИП 90-Караиванови” е изплатило доброволно на взискателите общо сумата от 12 000лв., представляваща частично плащане по чл. 1 от цитираното споразумение от 22.12.2011г./т.е. част от сумата от 39 261лв./, за което е съставена разписка. С влязло в сила определение № 355/02.08.2012 г., постановено по ч.гр.д.№ 98/2012 г. по описа на Районен съд – Каварна, по реда на чл. 420, ал. 1, пр. 2 ГПК е спряно изпълнението по изп. дело в частта му за събиране на горницата над 12 000лв. до пълния размер на задължението по цитирания изп. лист. ЧСИ е издал постановление за спиране на 03.08.2012 г. С определение № 78/17.03.2016 г., постановено по ч.гр.д.№ 98/2012г. по описа на КРС, влязло в сила на 07.04.2016 г., спирането на изпълнението по цялото изп.дело е отменено. Производството е възобновено от ЧСИ с постановление от 21. 04.2016 г. С влязло в сила на 22.06.2015г./т.е. датата на постановяване като неподлежащо на касационно обжалване с оглед цената на предявените искове по чл.422 от ГПК /до 20 000лв./ и вида на делото/търговско/ решение № 205/22.06.2015 г., постановено по в.гр.д. № 23/2015 г. по описа на ДОС, допълнено с решение № 266/14.09.2015 г., постановено по в.гр.д.№ 23/2015 г. по описа на ОС – Добрич, е прието за установено, че СД „ГИП 90-Караиванови” и Г. И. К. дължат солидарно на С. К. М. по цитираното споразумение сумата от 13 630, 50 лв. и на Д. К. С. по цитираното споразумение сумата от 7 880, 75лв., ведно със законните лихви върху главниците, считано от 24.02.2012 г. до окончателното изплащане. За разликата над 13 630, 50лв. до 19 630, 50лв. за С. К. М. и за разликата над 7 880, 75лв. до 13 880, 75лв. за Д. К. С. исковете са отхвърлени.
С решението СД „ГИП 90-Караиванови” и Г. И. К. са осъдени да заплатят съразмерно сторените в заповедното и в исковото производство разноски. С молбата си от 29.02.2012 г. за образуване на изп.дело и допълнителна молба от същата дата взискателите С. К. М. и Д. К. С., наред с възлагането на ЧСИ на правата по чл.18 от ЗЧСИ, са поискали и да бъде наложена възбрана върху притежаваните от длъжника Г. И. К. 1/2 ид.ч. от 11 земеделски имота, находящи се в землището на [населено място], общ. К., да се наложи запор на установената след проучване и притежавана от длъжниците земеделска и горска техника, да се наложи запор върху притежаваните от Г. И. К. дружествените дялове в СД „ГИП 90-Караиванови”, както и да се наложи запор върху банковите сметки на длъжниците в „ОББ” АД, „Уникредит Булбанк” АД и ДФЗ като Разплащателна агенция.
С разпореждане от същата дата ЧСИ е наложила възбрана върху посочените недвижими имоти, вписана в СВ-К. на 12.03.2012г. С молба от 22.03.2012 г. взискателите са поискали да се предприемат нови действия по изпълнението, включително да бъдат наложени запори върху банковите сметки на длъжниците в „ОББ” АД, „Уникредит Булбанк” АД и „Банка ДСК” ЕАД. С разпореждане от 22.03.2012 г. ЧСИ е уважил молбата и на 22.03.2012 г. са изпратени запорни съобщения до посочените банки за налагане запор на банковите сметки на СД „ГИП 90-Караиванови”, а на 27.03.2012 г. върху тези, собственост на Г. И. К., получени на 30.03.2012 г. Със съобщение, получено на 05.04.2012 г., „Банка ДСК”ЕАД е уведомила ЧСИ, че е наложен запор върху наличната сметка на дружеството, като при постъпване на суми същите ще бъдат преведени в изпълнение на запора. Със съобщение, получено на 10.04.2012 г., „ОББ”АД е уведомила ЧСИ, че е наложен запор върху наличната сметка на дружеството и от него е нареден превод на 450лв. Със съобщение, получено на 11.04.2012 г., „Уникредит Булбанк”АД е уведомила ЧСИ, че е наложен запор върху наличните сметки на дружеството и от тях е нареден превод на 47, 06лв. С молба от 16.07.2012г. взискателите са поискали да бъде наложен запор върху банковите сметки на СД „ГИП 90-Караиванови”, посочени пред ДФЗ, като такива, по които дружеството следва да получи субсидия за заявените за обработване от него земи.С разпореждане от 16.07.2012г. ЧСИ е наредил запор върху банковата сметка на СД „ГИП 90-Караиванови” в „МКБ Юнионбанк”АД. Изпратеното запорно съобщение на 16.07.2012 г. е получено на 18.07.2012г. Със съобщение, получено на 26.07. 2012 г., „МКБ Юнионбанк”АД е уведомила ЧСИ, че е наложен запор върху наличната сметка на дружеството и от него е нареден превод на 1 743 лв. За наложения запор длъжникът е уведомен от ЧСИ със съобщение, получено на 17.07.2012 г. от Г. И. К.. При тези данни АС – Варна е приел, че всички наложени от ЧСИ обезпечителни мерки в изпълнителното производство са били наложени по нарочни молби на взискателите за всяка от тях.
Към 2012 г., когато мерките са наложени, а и до приключване на производството по изп.д. №20127370400457 с постановление на ЧСИ от 10.07.2017 г., нормите на чл. 441, ал. 2 и чл. 442а ГПК, приети с изменението на ГПК, обн.ДВ, бр.86/27.10.17г., не са съществували, предвид което и ЧСИ, действайки съобразно нормата на чл. 19, ал. 3 ЗЧСИ, не е можел да откаже допускане на посочените от взискателите мерки, обезпечаващи исканите от тях изпълнителни действия, преценявайки несъразмерност спрямо размера на задължението. От друга страна обезпечителните мерки, касаещи имуществото на СД „ГИП 90-Караиванови”, са запорите върху банковите му сметки в посочените банки и запори на земеделска техника. В тази връзка и обезпеченията към момента на налагане, вкл. и оглед установените суми по банковите сметки, не могат да се приемат за несъразмерни спрямо размера на дълга, вкл. и този на присъединения по право взискател. Нещо повече запорите върху движимите вещи и възбраните върху земеделските имоти не препятстват тяхното използване по предназначение и извличането на съответните облаги. Съдът е кредитирал с доверие съдебно-счетоводната експертиза от 05.12.2017 г, както и обясненията на вещото лице, дадени пред първостепенния съд, според които към момента на налагане на запора по сметката на дружеството в „Уникредит Булбанк” АД са налични 50 лв., а впоследствие по нея не са постъпвали други суми, по сметката в „МКБ Юнионбанк”АД е имало налични 1855, 54 лв., а на 03.08.2012 г. е постъпила сумата от 56 лв. от „Медицински център І” ЕООД, на 19.02.2013г. е постъпила от ДФЗ сумата от 70 409, 51 лв. и на 30.04.2013 г. също от ДФЗ сумата от 3 275, 09лв. Според представеното по изп.д. извлечение от тази банкова сметка от сумата от 70 409, 51лв. на датата на постъпването ? е преведена сумата от 22 640лв. на получателя „Соледад България” ЕООД по договор за особен залог. Остатъкът /след приспадане на банкови такси/ в размер на 47 776 лв. е нареден на ЧСИ след негово съобщение до банката от 20.02.2013 г., че наложеният запор следва да се изпълни още и за размера от 46 746, 08лв., представляваща дълг на дружеството към присъединения по реда на чл .458 от ГПК взискател. На 08.05.2013 г. е наредена по сметка на ЧСИ сумата от 3 273, 93лв., постъпила от ДФЗ по сметката на 30.04.2013 г. Между ДФЗ и СД „ГИП 90-Караиванови” е сключен договор № 08/123/00379 от 12.07.2011 г. по реда на чл. 35, ал. 2 от Наредба № 18/26.02.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Д. на стойност към земеделски и горски продукти” по Програмата за развитие на селски райони за периода 2007 г.- 2013 г., обн.ДВ, бр.61/08г., съгласно който фондът предоставя на дружеството ползвател безвъзмездна финансова помощ, представляваща 50% от одобрените и реално извършени от него разходи, свързани с осъществяването на проект № 08/123/00379 от 17.07.2010 г., при условие, че ползвателят извърши инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в този договор, анексите към него и действащите нормативни актове.
Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на представените документи е в размер на 156 051 лв. съгласно Таблица за одобрените инвестиционни разходи. Общо съгласно тази таблица разходите, които следва да се извършат за изпълнение на проекта, възлизат на 312 103, 74 лв. и от тях безвъзмездната помощ е в размер на 50%. Според чл. 2.2 от договора не се предвижда междинно плащане на обособена част от проекта, а според чл. 2.3 ползвателят има право на авансово плащане в размер на 20% от първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ, но не по-малко от 2000 евро при подадена заявка за плащане в срок не по-рано от 10 работни дни, но не по-късно от три месеца от датата на сключване на договора. Така според действащата към 12.07.2011г. редакция на чл. 9, ал. 3 от цитираната наредба към ДВ, бр.61/08 г., действала до 13.07.2012 г., след което срокът е променен на шест месеца от датата на сключване на договора. Следователно за да получи авансово плащане, ползвателят е следвало да подаде заявление най-късно в срок до 12.10.2011 г., както и да представи банкова гаранция в полза на ДФЗ в размер на 110% от авансовото плащане – чл. 9, ал. 4 от цитираната наредба. Всички извършени от ЧСИ действия, от които се твърдят произтекли вреди, са след образуване на изп. дело, т.е. след 29.02.2012 г., предвид което и са приети за неоснователни твърденията на въззивника, че поради същите той не е могъл да получи авансово плащане по договора, за да започне да го изпълнява, след като е следвало да подаде заявление за това най-късно до предходен момент – 12.10.2011 г. В исковата молба не се твърди да е подал такова заявление, нито да е осигурил банкова гаранция. Видно от чл. 3.1 от договора ползвателят е следвало да извърши цялата инвестиция с одобрени инвестиционни разходи в размер на 312 103, 74 лв. в срок до 24 месеца от подписването му, т.е. в срок до 12.07.2013 г., които е следвало да инвестира сам, и в едномесечен срок след 12.07.2013 г. да подаде заявка за плащане. При наличието на пречките, посочени чл. 4.4 от договора, ДФЗ има право да откаже изплащане на помощта, а при липсата им ДФЗ изплаща 50% от предвидените инвестиционни разходи, а ако реално направените и доказани такава са в по-малък размер, то се изплащат 50% от реално направените и доказани разходи в четиримесечен срок от постъпване на заявката .Сметката, по която е следвало да се преведе помощта е тази на дружество в „Уникредит Булбанк”АД, открита на 08.07.2011г.
Твърденията на дружеството са, че не е започвало извършване на предвидената инвестиция след 12.07.2011 г., съответно и не я е извършило в срок до 12.07.2013 г., вследствие единствено от наложените запори върху банковата му сметка в „Уникредит Булбанк” АД и в „МКБ Юнионбанк”АД. АС – Варна е съобразил, че при налагане на запорите върху тези сметки по сметката на ЧСИ са преведени, съответно 47, 06 лв. и 1 743лв., а от сметката в „ОББ”АД сумата от 450 лв. От личните сметки на солидарния длъжник Г. И. К. в „ОББ”АД и „Уникредит Булбанк”АД са преведени според отбелязванията по изп.дело сумите от 1977 лв. на 23.04.2012 г., 369, 79 лв. на 06.06.2012 г. и 2 392, 94 лв. на 06.06.2012 г. Според структурата на финансиране, посочена в проектната документация по цитирания договор, инвестицията е предвидена да бъде извършена с 80% кредит или това е сумата от 249 683лв. и собствени средства в размер на 62 420, 74 лв. Съдът се е позовал на дадените задължителни указания за тълкуване на закона, съдържащи се в в ТР № 2/2013 г. от 26.06.2015 г. на ОСГТК на ВКС,според които налагането на запор върху частично несеквестируемо вземане е допустимо изпълнително действие, т.к. той обхваща само секвестируемата част. По посочената сметка в „Уникредит Булбанк”АД към момента на налагане на запора, а и в последствие, не е имало несеквестируеми вземания на длъжника. Не се твърди и вземанията по сметката в „ОББ”АД да са такива. По сметката в „МКБ Юнионбанк”АД, видно от ССЕ, не са постъпвали само суми от ДФЗ. Предвид горното съдът е приел, че следва да се приеме, че ЧСИ първоначално законосъобразно е наложил запори върху посочените сметки. Обстоятелството, че дружеството е имало инвестиционни намерения във връзка със сключения на 12.07.2011г. с ДФЗ договор, не го освобождава от възникналите му задължения към други правни субекти, вкл. и към взискателите по процесното изп.дело, а и по отношение на публичните му задължения. АС – Варна е достигнал до заключение, че ако и да се е достигнало до т.нар. от въззивника „лошо кредитно досие” поради налагане запори върху сметките на дружеството, то е резултат от липсата на доброволно изпълнение на неговите частни и публични задължения към посочените субекти, а не от действия на ЧСИ. С молба от 17.07.2012 г., подадена по изп.дело от Г. И. Караиванов и от СД „ГИП 90-Караиванови”, е поискано от длъжниците да бъдат вдигнати запорите върху вземанията, които дружеството ще получава от ДФЗ, представляваща дължима държавна субсидия за арендуваните от него земи. В молбата е посочено, че при невдигане на запора върху сумите, които дружеството ще получи от ДФЗ, за него ще произтекат вреди. На 17.07.2012г. ЧСИ е разпоредил да се изиска становище от взискателите по така подадената молба.
С молба от 20.07.2012г., подадена по изп.дело от Г. И. Караиванов и от СД „ГИП 90-Караиванови”, длъжниците са посочили, че са узнали, че сметката на дружеството в „МКБ Юнионбанк”АД е запорирана за над 47 500лв., представляваща дължима сума по изп.дело. Представили са доказателства относно доброволното заплащане на сумата от 12 000лв. на 30.03.2012г., както и са посочили, че към датата на подаване на молбата по делото са събрани около 6 000 лв. Посочили са, че предвид горното задълженията към взискателите към датата на подаване на молбата възлизат на около 25 000лв. и са поискали изпълнението да бъде насочено към посочен от длъжниците недвижим имот /този, находящ се в [населено място], притежаван в условия на СИО от длъжника Г. И. Караиванов и съпругата му/. Отново е отправено искане за вдигане на запора върху вземанията, които дружеството ще получи от ДФЗ, представляващи дължима държавна субсидия за арендуваните от него земи, съответно върху банковата му сметка в „МКБ Юнионбанк”АД. Посочено е, че с действията си по налагането на запора е блокирана възможността за реализиране на вече одобрен проект по Програмата за развитие на селски райони, мярка 123, на стойност 312 000лв. На 20.07.2012г. ЧСИ е разпоредил препис да се изпрати на взискателите за становище. Взискателите С. К. М. и Д. К. С. са поискали размерът на дължимата по изп.дело главница да бъде намален с 12 000лв., върху първоначалния размер от 39 261лв. да се начислява законна лихва от 24.02.2012 г. до 30.03.2012 г., а върху остатъка след приспадане на сумата от 12 000 лв. до окончателното изплащане, а с молба от 23.07.2012 г. са се противопоставили на това изпълнението да бъде насочено към недвижимия имот в [населено място], възразили са и против искането на длъжника за вдигане на запора върху банковата сметка на дружеството в „МКБ Юнионбанк”АД.
С молба от 17.07.2013г. СД „ГИП 90-Караиванови” е поискало получената от запора по сметката му в „МКБ Юнионбанк”АД в размер на 47 776лв. да бъде преведена на НАП с цел удовлетворяване на публичното му задължение. Молбата е оставена без уважение от ЧСИ до възобновяване на делото и извършване на разпределение. С молба от 19.07.2013г. СД „ГИП 90-Караиванови” е поискало да му бъдат възстановени двете суми, получени от запора върху сметката му в „МКБ Юнионбанк”АД, наредени по сметка на ЧСИ през 2013г., а именно сумата от 47 776лв. и сумата от 3 273, 93лв., двете получени от ДФЗ и представляващи субсидии от държавния бюджет по Схема за единно плащане на площ /СЕПП/ – 12 с твърдения за несеквестируемост на същите. По молбата ЧСИ е разпоредил да се изискат становища от взискателите /получено такова на 31.07.2013г./ и от ДФЗ/получено такова на 07.08. 2013г./. С молба от 18.11.2013 г. СД „ГИП 90-Караиванови” отново е поискало да му бъдат възстановени като несеквеструеми двете суми. Двете му молби са оставени без уважение с разпореждане на ЧСИ от 18.11.2013 г., с което е счетено, че нормата на §47 от ПЗР на ЗДБРБ не касае получените от длъжника от ДФЗ субсидии през 2013 г. Съдът е приел, че получаваните парични средства по мярка „Директни плащания 2012” с първоизточници на изплатените суми „Схема за единно плащане на площ” /СЕПП/, финансирана от Европейския фонд за гарантиране на земеделието от какъвто вид са получени по сметката на СД „ГИП 90-Караиванови” през 2013 г. суми от ДФЗ са целево предоставени, обект на специален режим и са несеквестируеми, като е съобразил казуалното тълкуване, дадено в решение №143/25.10.2017г., постановено по гр.д.№4666/16г. по описа на ВКС, ІІІ гр.о. Посочил е, че правото на финансова помощ от ЕС за земеделските производители, вкл. тези по мярка „Директни плаща – ния 2012” с първоизточници на изплатените суми „Схема за единно плащане на площ” /СЕПП/, финансирана от Европейския фонд за гарантиране на земеделието, като нефинансово предприятие не се предоставя целево от държавния бюджет, а от ЕС. Независимо от това обаче то се подчинява на същия режим, т.к. правото на финансова помощ от ЕС се предоставя с оглед качеството и личността на земеделския производител, когато са изпълнени определени изисквания, има предназначението да служи за реализиране на целите и политиките на ЕС, за съблюдаване на изпълнението им и за опазване финансовите интереси на ЕС се осъществява мониторинг и оценка, плащането се извършва в пълен размер, в определен срок и се оповестява. Бенефициер на това плащане е земеделският производител, а ДФЗ е акредитирана разплащателна агенция. Разпоредбите са императивни, по положителен начин овластяват бенефициерът да получи пълния размер на публичното целево финансиране. АС-Варна е счел, че сумата от 47 776 лв. и сумата от 3 273, 93 лв., двете получени от ДФЗ по сметката на СД „ГИП 90-Караиванови” в „МКБ Юнионбанк”АД, и нередени през 2013 г. по сметка на ЧСИ предвид наложения запор, са несеквестируеми. Исканията на дружеството от 2012 г. за вдигане изцяло на запорите върху сметките обаче са приети за неоснователи, доколкото по тях не постъпват само вземания от ДФЗ, а и към налагане на запора през 2012 г. такива не са постъпвали. Обективно незаконосъобразно е бездействието на ЧСИ да върне след получаването през февруари 2013г. и май 2013 г., вкл. и след изричното поискване от длъжника от юли 2013 г. на посочените суми. Същите са били върнати на длъжника едва през 2017г. Твърдението на СД „ГИП 90-Караиванови” е, че вследствие на горното поведение на ЧСИ, дружеството не е могло да реализира проекта по сключения от него с ДФЗ договор на 12.07.2011 г. и това е довело до претендираните вреди. АС- Варна посочил, че по същество всички претендирани вреди съставляват пропуснати ползи, доколкото се поддържа, че дружеството е пропуснало да увеличи имуществото си с процесните суми, а именно безвъзмездната финансова помощ, която е очаквало да получи в размер на 156 051 лв. през 2013 г. и печалбите за посочените години, които е очаквало да получи след като проектният обект започне да функционира.
Съгласно сключения договор от 12.07.2011 г. СД „ГИП 90-Караиванови” е следвало да извърши инвестиция на стойност 312 103, 74 лв. до 12.07.2013 г., за да получи след извършването ? финансова помощ в размер на 50 % от тази сума. В проектната документация се предвижда инвестицията да бъде извършена с 80% кредит или това е сумата от 249 683лв. и собствени средства в размер на 62 420, 74 лв. При тези данни въззивният съд е приел, че не се осъществяват всички елементи от фактическия състав, за да бъде ангагажирана деликтната отговорност на съдебния изпълнител. Ако и запорите върху сметките, наложени от ЧСИ през 2012 г., да са създали т.нар. от СД „ГИП 90-Караиванови” „лошо кредитно досие” и да са станали пречка за отпускане на заем, то налагането им, както се изложи по-горе, не е неправомерно действие, защото по тях не постъпват само несекевестируеми вземания. Освен това за отпускане на заем в посочения размер банките поставят изисквания за покриване на риска, т.е. обезпечение с достатъчен на брой ликвидни активи. Необходим е и посоченият процент самоучастие, надхвърлящ сумите, задържани от ЧСИ през 2013 г. по несеквестируемите вземания. Наличие на други суми не е твърдяно, нито е установено, напротив твърди се, че са запорирани всички налични сметки и съответно суми на дружеството. В съвкупност от изложеното следва, че невръщането през февруари 2013 г. на сумата от 47 776лв. и през май 2013 г. на сумата от 3 273, 93лв., двете получени от ДФЗ по сметката на СД „ГИП 90-Караиванови” в „МКБ Юнионбанк”АД, не съставлява необходимото условие, без което процесните вреди не биха настъпили, доколкото не се установи възможността на въззивника да извърши в рамките на предвидения в договора от 12.07.2011г. срок, т.е. до 12.07. 2013 г., инвестицията и при тяхното връщане към февруари и май. Това е така, тъй като имуществената вреда от вида на пропусната полза, се дефинира като неосъществено увеличаване на имуществото на увредения. Установяването й се основава на предположението за състоянието, което имуществото му би се намирало, ако не беше налице неправомерното деяние, съпоставено с това при осъщественото деяние. Пропуснатата полза съставлява реална, а не хипотетична вреда, предвид което предположението следва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото и не може да почива на логическо допускане на закономерно настъпване на увеличаването. По изложените съображения Апелативен съд – Варна е приел, че с действията си ЧСИ не е причинил твърдените в настоящото производство имуществени вреди на СД „ГИП 90-Караиванови”, предвид което предявените главни искове са неоснователни, следователно неоснователни са и акцесорните претенции за обезщетения за забава.
Съгласно дадените указания за тълкуване на закона, съдържащи се в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, незагубили сила и при настоящата редакция на закона, допускането на касационно обжалване е обусловено от наличието на формулиран материално-правен или процесуално-правен въпрос, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Правният въпрос следва да е от значение за изхода по делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе дали сочения от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни. Основанията за допускане до касационно обжалване, са различни от общите основанията за неправилност на въззивното решение/чл.281, т.3 ГПК/ и тяхното разграничение следва да е ясно.
Касаторът сочи основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса: „Допустимо ли е решение на първоинстанционния съд по иск с правно основание чл. 74, ал. 1 ЗЧСИ, ако въззивната жалба срещу решение, постановено от съдия, участвал в спор по законосъобразност на действията на ЧСИ, за чиято незаконосъобразност е предявен искът по чл. 74, ал.1 ГПК?“. Така формулиран въпросът поставя под съмнение допустимостта на атакуваното възввивно съдебно решение с оплаквания за предубеденост на съдията, постановил първоинстанционното решение. Съдийското безпристрастие е гаранция за постановяване на правилно решение, тъй като изключва разглеждането на делото и постановяването на решението да бъдат повлияни от каквито и да са странични фактори, които стоят вън от данните по делото и свободното съдийско убеждение при тяхното интерпретиране и прилагане на закона. Съществува трайна и последователна практика на касационната инстанция /решение № 168 от 02.08.2013 г. по гр. д. № 580/2012 г. на ВКС, IV г.о., решение № 27 от 30.06.2015 г. по гр. д. № 4508/2014 г. на ВКС, I г.о./, която неизменно споделя безпротиворечивото разбиране на касационния съд, че доколкото би било налице някое от основанията за отвод по чл. 22, ал. 1 ГПК респ. чл. 12 ГПК /отм./, то това не може до обуслови нищожност или недопустимост на постановения съдебен акт, а единствено може да бъде ценено на плоскостта на евентуална неправилност на съдебното решение, в която насока са разясненията, дадени още с ТР № 13/1976 г. на ОСГК на ВС и т. 11 от ППВС № 1/10.11.1985 г. След като участието на съдия, по отношение на когото е било налице основание за отвеждане от делото, не може да обуслови нищожност, нито недопустимост на съдебното решение, а само неправилност, то преценката за наличието на този порок и значението му за законосъобразността на фактическите и правни изводи може да бъде направена от касационния съд само ако касационното обжалване е допуснато и по делото бъде установено, че някоя от страните по спора е правила искане за отвеждане на съдебния състав на въззивния съд или на член от същия на някое от основанията по чл. 22, ал. 1 ГПК. Нещо повече в настоящия случай във въззивната жалба на СД „ ГИП 90 – Караивнови“ не се съдържат такива оплаквния срещу първоинстанционното решение Процесуалният закон урежда изрично служебните задължения на въззивния съд в хипотезите на нищожност и недопустимост на първоинстанционното решение /чл. 269, изр. 1 ГПК/, но по отношение на преценката за неговата правилност служебният контрол по принцип следва да бъде отречен предвид изричната разпоредба на чл. 269, изр. 2 ГПК, според която извън проверката за валидност и допустимост въззивният съд е ограничен от посоченото в жалбата. При така уреденото в ГПК ограничение на служебните правомощия на въззивния съд, и при липса на изключенията по т.1 от ТР №1/2013 по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, въззивният съд не е бил длъжен служебно да се занимае с този въпрос. Следователно поставеният въпрос изобщо не е бил предмет на обсъждане от въззивната инстанция, действаща в границите на правомощията си по чл. 269 ГПК. Ето защо поставеният въпрос не отговаря на изискванията на чл. 280 ал. 1 ГПК за общо основание за допускане на касационно обжалване. При това положение и съгласно дадените задължителни указания за тълкуване на закона, съдържащи се в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2019 г. касационният съд не дължи преценка дали въпросът е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Нещо повече настоящият състав напълно споделя цитираната по – горе съдебна практика относно вида на порока на решение, постановено от съдебен състав в нарушение на чл. 22 ГПК.
Във връзка с втория въпрос: „Длъжен ли е първоинстанционният съд да укаже на ищеца за кои обстоятелства не сочи доказателства, да допълва служебно доклада по делото с оглед твърденията на ищеца, наведени в първото открито съдебно заседание и може ли въззивният съд да събира доказателства на основание т. 2 и т. 3 от ТР № 11 /2013 г. на ОСГТК на ВКС за тези твърдения?“ касаторът се позовава на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, като счита, че въпросът е разрешен в противоречие с цитираното тълкувателно решение. Съгласно законоустановените си правомощия Апелативен съд – Варна се е произнесъл като инстанция по същество на спора. Установил е фактическата обстановка въз основа на собствената си преценка на събраните доказателства и достигнал до собствени обосновани и аргументирани правни изводи. Предвид правомощията на въззивна инстанция в чл. 266 ГПК законодателят изрично е предвидил хипотезите, в които е допустимо въззивният съд да събира доказателства. Поставеният въпрос изисква общотеореитичен отговор, обосноваващ задълженията на първата инстанция по чл. 146