О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 470
София, 18.10.2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на девети октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЕМИЛ МАРКОВ
при секретаря и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 248 по описа за 2019 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на Б. Н. Т. в качеството си на управител на „Постморф“ ЕООД чрез адв. Д. К. срещу решение № 131/19.10.2018 г. на Варненски апелативен съд /ВАС/, Гражданско отделение по в.гр.д. № 85/2018 г. С решението на ВАС, изменено в частта за разноските с определение от 05.12.2018 г., е потвърдено решение на Варненски окръжен съд /ВОС/ по гр.д. № 118/2015 г. в частите, с които: „ПОСТМОРФ” ЕООД е осъдено да заплати на Валерия Н. Л., на основание чл.36 ал.1 вр. чл.38 ал.1 предл.1-во ЗАПСП, сумата от 6000 лв. /шест хиляди лева/, представляваща дължимо, но неплатено възнаграждение по договор за използване чрез разпространение на видеоигри „Mahjong Skies – Classic” (All Levels), “Mahjong Skies: Summer Vacation” и “Mahjong Skies: Christmas Carol”, сключен между ищцата, като съавтор на същите и ответното дружество, като ползвател, с предмет неизключително право на използване на произведенията срещу възнаграждение, в размер на припадащата се на ищцата част от реализираните приходи по съглашение със съавтори от 25% от приходите, реализирани от сключени от ответника с трети лица договори за използване на произведението в периода от 01.11.2013 г. до 31.12.2014 г., формирана като сбор от припадащото се възнаграждение за всеки месец, както следва: 410 лв. – за м. ноември 2013 г. за разпространение на първите две нива от игрите, а за периода 01.12.2013 г.-31.12.2014 г. – в размер на 430 лв. месечно за разпространение на трите видеоигри, ведно със законната лихва върху сумата, считано от предявяване на исковата молба в съда – 06.01.2015 г., до окончателното ? изплащане; „ПОСТМОРФ” ЕООД е осъдено на основание чл.95 ал.1 т.2 ЗАПСП /в редакция преди изменението на закона с ДВ, бр. 28/2018 г., а понастоящем нормата е в чл.95б ал.1 т.2 ЗАПСП/, да преустанови неправомерното използване на произведенията на авторското право на Валерия Н. Л. – компютърни видеоигри „Mahjong Skies – Classic” (All Levels) и “Mahjong Skies: Christmas Carol”, чрез тяхното отдаване за разпространение с променен графичен дизайн спрямо версията им 1.2 /едно точка две/ и да не извършва дейност по промяна дизайна на игрите без нейно съгласие.
Касаторът поддържа оплаквания за недопустимост, неправилност и необоснованост, а като основания за допускане на касационно обжалване – чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК, като в изложението си формулира следните въпроси: „1. По какъв процесуален ред авторът на едно електронно графично произведение следва да докаже, че е създател на това произведение? 2. Може ли съда, да определи авторството на електронен продукт, без да индивидуализира този продукт? 3. Как съда определя и задължава да не се ползват за напред спорните графики при положение, че те не са индивидуализирани?“
Ответникът по касационната жалба – Валерия Н. Л. оспорва допускането на жалбата и същата по същество по съображения в писмен отговор.
ВКС, ТК, първо отделение намира, че касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК, отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК, но изложените основания за допускане на касационно обжалване не попадат в приложното поле на чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК, поради следните съображения:
Решението на ВАС, предмет на настоящата касационна жалба е постановено след отмяна от ВКС на предходно решение на ВАС по същото дело и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. Предявени са искове от Валерия Л. срещу „Постморф“ ЕООД по чл.36 ал.1 вр. чл.38 ал.1 предл.1-во ЗАПСП и по чл.95б ал.1 т.2 ЗАПСП /съобразно редакцията на закона след изменението в ДВ бр.28/2018 г., а преди това – чл.95 ал.1 т.2/, отхвърлени от ВАС след отмяна на решението на ВОС в уважителната му част по тях. Това решение на ВАС е отменено с решение № 149/28.12.2017 г. по т.д. № 11604/2016 г. на ВКС и делото е върнато за ново разглеждане от ВАС.
За да се произнесе по спора при новото разглеждане на делото, ВАС е приел, че с определения № 998/21.03.15 г. и от 21.05.2015 г. на ВОС е прието за безспорно и ненуждаещо се от доказване между страните: че компютърната видеоигра „Mahjong Skies Classic” („All Levels”) е пусната за разпространение в световната мрежа от м. 06.2013 г.; че ответното дружество е ползвател на видеоигрите и разполага с неизключителното авторско право на разпространение на трите игри в интернет; че понастоящем ответното дружество има сключени договори за разпространение на видеоигрите в интернет с Apple, Samsung, Amazon.com и Ink; че общият размер на припадащата се на ищцата съразмерна част от реализираните доходи от разпространението на видеоигрите от страна на ответното дружество за периода от 01.11.2013 г. до 31.12.2014 г., е в размер на 6000 лв., формирана като сбор от припадащото се възнаграждение за всеки месец, така както е претендирано и от ищцата.
ВАС е съобразил приетото от ВКС в отменителното решение, че видеоиграта, предмет на спора между страните, е сложно произведение с комплексна природа и представлява единство от софтуер и аудио-визуални елементи /изображения, картини, графики, музика, текстове, дизайнерски решения/. Създаването на една видеоигра е резултат от творчески процес, както на програмисти, така и на други специалисти, вкл. и на графични дизайнери. Художествените елементи, които са част от видеоиграта представляват обект на авторското право, ако са резултат на творческа дейност. По-специално – графичният дизайн на компютърната видеоигра представлява творческа дейност по създаване и обективиране на пространствено разположение и съчетаване на различни знаци, форми, линии, цветове и други художествени елементи в тяхната смислова обединеност по такъв начин, че да въздействат емоционално и естетически при нейното използване. В настоящото дело е безспорно между страните, че са налице три варианта на създадената през 2013 г. компютърна видеоигра с наименование на отделните варианти „Mahjong Skies Classic”, „Mahjong Skies: Summer Vacation” и „Mahjong Skies: Christmas Carol”, които се разпространяват от създаването им и до настоящия момент от ответното дружество чрез съответните доставчици на електронни услуги и продукти – Apple, Samsung и Amazon. Уникалността на тези видеоигри се състои, както в заложената идея, поставената цел пред потребителя /играча/, така и в техните дизайнерски решения – визуализацията на елементите (картини, фон, нюанси, разположение, графики и др.), посредством които потребителят възприема поставената в играта задача и осъществява съответните действия /предоставени му като алгоритъм от програмиста/. В трите варианта на посочените игри е налице богатство на отделните картини /от стартовия екран, през отделните картини върху плочките за игра и до разположението на тези плочки като съвкупности върху самия екран, включително и в отделните нива на всеки от вариантите на игрите/. Това означава, че те са резултат на творчески процес и макар по делото да се установи, че в интернет пространството са налице база данни с готови графики и картини, то постигането на завършеност на всяка от картините изисква обработка посредством съответните софтуерни инструменти. Именно такива са били използвани и в настоящия случай – Adobe Photoshop CS6, Adobe Illustrator CS6 и Adobe After Effects CS6 /така заключението на назначената от въззивния съд комплексна СТЕ, изслушано в с.з. на 16.05.2018 г./. От това следва, че изработените графики и изобщо дизайна на посочените три видеоигри са обект на авторско право по смисъла на чл.3 ЗАПСП.
От съвкупния анализ на подробно коментираните доказателства по делото, ВАС е приел, че дизайна на процесните видеоигри е изработен от ищцата и нейната сестра. Авторството им се установява, както от признанието на управителя на ответното дружество Б. Т. /обяснения по чл.176 ГПК/, така и от обемната електронна кореспонденция между ищцата и Б. Т.. Горният извод е изведен след подробно изложени съображения относно осъществената електронна кореспонденция чрез проведени Скайп разговори между ищцата и управителя на ответното дружество, чиято автентичност не е оспорена във връзка с обсъждания замисъл за създаване на видеоигра, нейния дизайн, разпространението й и заплащането на участниците в този процес. Обсъдени са и допуснатите пред ВОС и при повторното разглеждане от ВАС комплексни СТЕ, вещите лица по които твърдят, че предоставените от Валерия Л. файлове са използвани при реализацията на играта версия 1.2, тъй като представените изображения са идентични на намерените в играта. Обсъдено е и издаденото свидетелство за регистрация на промишлен дизайн от Патентното ведомство на РБ, че на 11.02.14 г. са заявени за регистрация четири бр. дизайн върху компютърен екран и на 05.06.14 г. е извършена регистрацията със срок на закрила до 11.02.2024 г. с притежатели ищцата и нейната сестра С. Н. Л.. Това са изображения на началните страници /стартовите екрани/ за отделните игри „Mahjong Skies Classic”, „Mahjong Skies: Summer Vacation” и „Mahjong Skies: Christmas Carol”, плочки с графични изображения за коледното и лятното нива на играта и картина с изображения на животни.
Обсъждайки заключенията на вещите лица пред ВОС и ВАС, данните за уговорки между страните във връзка с разпространението на видеоигрите от ответното дружество и уговорените плащания за ищцата, както и признанието й за извършени частични плащания за периода до м. декември 2013 г., възлизащи за двете сестри в общ размер 4000 лв., ВАС е приел, че между страните по делото е възникнала облигационна връзка с характера на договор за използване на графичния дизайн на трите видеоигри, изработен от ищцата и нейната сестра, с който авторът е предоставил на дружеството неизключителното право на неговото ползване, срещу заплащането на възнаграждение. Според ВАС горното изключва хипотезата на чл.42 ал.1 ЗАПСП, тъй като авторското произведение, представляващо графичния дизайн на игрите не е създадено по поръчка на ответното дружество. Поради това не е налице и хипотеза на чл.42 ал.2 ЗАПСП, за да се приеме, че ответното дружество има право да ползва видеоигрите, без разрешението на автора на графичния дизайн.
Съобразно нормата на чл.36 ал.1 вр. чл.38 ал.1 ЗАПСП и въз основа на сключения между страните по делото неформален договор за използване на графичния дизайн в посочените видеоигри, изработен от ищцата и нейната сестра, на ищцата се дължи възнаграждение в размер на 25% от приходите от игрите. Както се посочи и по-горе, между страните е прието за безспорно и ненуждаещо се от доказване по делото, че общият размер на припадащата се на ищцата съразмерна част от реализираните доходи от разпространението на видеоигрите от страна на ответното дружество за периода от 01.11.2013 г. до 31.12.2014 г., е в размер на 6000 лв., формирана като сбор от припадащото се възнаграждение за всеки месец, така както е претендирано и от ищцата – в размер на 410 лв. за м. 11.2013 г. и по 430 лв. за месеците от 01.12.2013 г. до 31.12.2014 г. Първият иск като основателен следва да се уважи, според ВАС, като сумата следва да се присъди ведно със законната лихва от подаване на исковата молба в съда – 06.01.2015 г. до окончателното ? изплащане.
Според ВАС с нормата на чл.15 ал.1 т.5 ЗАПСП се дава правото на автора да иска запазване целостта на произведението и да се противопоставя на всякакви промени в него, както и на всяко друго действие, което би могло да наруши законните му интереси или личното му достойнство. Когато е налице съавторство върху дадено произведение, то за всяка негово използване или преработване е необходимо съгласието на всички съавтори – чл.8 ЗАПСП. Съобразно нормата на чл.95б ал.1 т.2 ЗАПСП /в редакция на закона след ДВ бр.28/2018 г./, когато обект на авторското право се използва в нарушение на разпоредбите на този закон, носителят на правото може да иска по съдебен ред преустановяване на неправомерното използване или забрана за извършване на дейността, която ще съставлява неправомерно използване.Това означава, че носителят на авторското право може да защитава неговия обект, когато същият се използва неправомерно /без съгласие на автора или в нарушение на неимуществените му права, уредени в чл.15 от ЗАПСС/.
В настоящия случай, според ВАС следва да се приеме, изхождайки от характера на видеоиграта – като сложно произведение с комплексна природа и представляващо единство от софтуер и аудио-визуални елементи /изображения, картини, графики, музика, текстове, дизайнерски решения/, едностранната промяна на всеки от съставните елементи без съгласието на всеки от съавторите, ще съставлява нарушение на правото на автора да иска запазването целостта на произведението.
Обсъждайки заключението на вещите лица пред ВОС, констатирали че е налице промяна в дизайна на игрите ВАС е приел, че е налице нарушение на обекта на авторското право на ищцата, съставляващ графичния дизайн върху посочените видеоигри във вариантите ? на „Mahjong Skies Classic” („All Levels”) и „Mahjong Skies: Christmas Carol”, които без нейно съгласие са променени и се разпространяват в променения им вид. Промяната е констатирана в съпоставката с дизайна на игрите в сравнение с версията им 1.2. Поради това и предявения иск по чл.95б ал.1 т.2 от ЗАПСП, според ВАС, следва да бъде уважен като ответното дружество бъде осъдено да преустанови неправомерното използване на видеоигрите „Mahjong Skies Classic” („All Levels”) и „Mahjong Skies: Christmas Carol” чрез разпространението им с променен спрямо версията им 1.2 графичен дизайн, както и да не извършва дейност по промяна на графичния дизайн на игрите без съгласието на съавторите им.
По тези съображения ВАС е потвърдил първоинстанционното решение, уважило предявените от Л. искове, но с прецизиране на произнасянето по втория иск.
Съгласно указанията в ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният или процесуалноправният въпрос /чл.280 ал.1 ГПК/ трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Съпоставени с тези указания, формулираните от касатора въпроси са хипотетично поставени, като краен резултат касаят обсъждането на всички събраните по делото доказателства, съобразено с указанията в отменителното решение на ВКС и в този смисъл не покриват общото основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 ГПК. Въпросите имат връзка с процесния казус, но са поставени, без оглед на изложените фактически и правни изводи от ВАС, изразяват само защитната позиция на касатора и желание за друг изход на спора. И трите въпроса са формулирани без оглед на изложените изключително подробни съображения относно създаването на процесните видеоигри, ролята на ищцата и ответното дружество в този процес, вкл. безспорно приетите обстоятелства от първоинстанционния съд с определения от 21.03.2015 г. и от 21.05.2015 г. и заключенията на изслушаните СТЕ пред ВОС и ВАС. Несъгласието на касатора с изложените съображения на ВАС по обсъдените доказателства и направените, въз основа на тях, правни изводи не навежда на недопустимост на въззивното решение, за която съдът следи служебно /т.1 от ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС/, не формулира въпрос по чл.280 ал.1 ГПК, нито допълнителен критерий за селекция, каквото не представлява и твърдението за изключително малката съдебна практика относно авторството на електронни произведения.
Не е налице и основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.2 ГПК. Няма данни, сочещи на вероятна нищожност или недопустимост на въззивното решение, нито на очевидна неправилност. За да се приеме очевидна неправилност въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция, без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за законосъобразност и обоснованост на решаващите правни изводи на въззивния съд, какъвто по настоящото дело не е налице.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК и не следва да се допуска касационно обжалване по нея на решението на ВАС.
На основание чл.78 ал.3 ГПК касаторът следва да заплати на ответника Валерия Н. Л. поисканите и направени разноски пред настоящата инстанция в размер на 1230 лв. – списък на разноските и договор за правна защита и съдействие. Не следва да се присъждат исканите от Л. 650 лв., разноски направени в обезпечителното производство по изп.д. № 5137/2015 г. по описа на ДСИ при Варненски районен съд – не са налице предпоставките на т.5 от ТР № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС. Искането не може да бъде уважено в производство по чл.288 ГПК, направено за първи път пред ВКС, то не е било предмет на молба от Валерия Л. пред ВАС и произнасянето му с определение от 05.12.2018 г. за изменение на постановеното решение в частта за разноските, поради което следва да се остави без уважение.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът:
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 131/19.10.2018 г. на Варненски апелативен съд, Гражданско отделение по в.гр.д. № 85/2018 г., изменено в частта за разноските с определение от 05.12.2018 г.
ОСЪЖДА „Постморф“ ЕООД, ЕИК[ЕИК] да заплати на Валерия Н. Л., гр. Варна, [улица] вх.А ап.49 сумата 1230 лв. /хиляда двеста и тридесет лева/ адвокатско възнаграждение за настоящото производство.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Валерия Н. Л. за присъждане на сумата 650 лв. /шестстотин и петдесет лева/ – адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ от 03.12.2018 г. по изп.д. № 5137/2015 г. по описа на ДСИ при Варненски районен съд
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.