О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 470
гр. София, 28.07.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на единадесети май през две хиляди и седемнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното Костадинка Недкова т.д. N 713 по описа за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] –гр. С., [фирма], [населено място] и М. Б. – К., [населено място] и по касационна жалба от ТВ СЕДЕМ” ЕАД чрез синдика Р. Г. М. срещу решение № 2168 от 17.11.2016г., постановено по в.т.д. № 4288 / 2015г. от Апелативен съд – С., с което е потвърдено решение № 1229 от 27.07.2015г., постановено по т.д. № 1347 / 2013 г. от Софийски градски съд. С него е установен факта на нарушение от страна на жалбоподателите на изключителното право на ищеца, [фирма], [населено място], върху регистрирана словна марка за услуга „О. ф.”, с рег. № 63942 и срок на действие на регистрацията до 29.03.2016г., изразяващи се в използването й в публицистичното предаване „Ф.”, излъчено по телевизионната програма на [фирма], без съгласието на първопритежателя на марката и на основание чл.76, ал.1, т.2 ЗМГО ответниците по исковете са осъдени да преустановят нарушението.
Касаторите, поддържат, че въззивното решение е неправилно, като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон. Намират, че въззивният съд правилно е приел за безспорно установено, че: ищецът притежава словна марка „О. ф.”, че е излъчено предаване „Ф.” на посочените дати, че първият ответник е доставчик на медийни услуги, вторият ответник – продуцент, а третият ответник – водещ на предаването. От друга страна, считат за изцяло неправилна преценката на съда, че между процесната марка на ищеца и използваният знак „Ф.” (също регистрирана марка) е налице сходство, което води до вероятност от объркване на потребителите, пряко и непряко. Считат, че съда е разгледал „телевизионното предаване” като една услуга, която включва всички действия и на тримата ответници, като мотивите му са грешни и противоречащи на задължителната практика и закона –Определение № 164/18.03.2014 г. по т.д. № 2504/2013 г., ІІ т.о. на ВКС. Твърдят, че съставът на нарушението не може да се разглежда „вкупом”, а следва всяко изпълнително деяние да се разглежда самостоятелно по отношение на тримата ответници поотделно. Посочват, че конкретните действия на тримата ответници не са идентични, тримата ответници не извършват едно действие заедно, не извършват и едно действие поотделно, а всеки един от тях извършва различно действие, по различно време, именно: [фирма] –разпространение на предаването; [фирма] – изработка на предаването и поставяне на знака, а М. Б. – К. – участва като физическо лице – автор на сценарий и артист изпълнител – водещ, дейност по създаване на обекти на авторскоправна закрила и сродни на нея права. Същевременно се излагат съображения, че между процесната марка „О. ф.” и използвания знак „Ф.” липсва сходство от визуален, смислов и фонетичен характер и използването на знака „Ф.” по никакъв начин не може да доведе до недвусмислена асоциация на потребителите с марката „О. ф.”. Също така заявяват, че по делото не е изготвен писмен доклад, или ако се приеме за такъв определението от 6.12.2013 г., постановено на основание чл. 140 ГПК, то той е непълен, тъй като не са дадени указания на страните, не са посочени обстоятелствата за които страните не сочат доказателства, не е определена доказателствената тежест и спорното от безспорното.
В приложенията по чл.284, ал.3, т.1 ГПК поставят следните правни въпроси като включени в предмета на спора, обусловили правните изводи на съда и от значение за изхода на спора: „ /1/ Кой е пасивно легитимиран по иска с правно основание чл.76 ЗМГО – лицето, от чието име се излъчва предаването и изработва предаването, или лицето/та, което участва като артист изпълнител и/ или автор на сценарий в производството на предаването? Разрешен в противоречие с ТР № 1/15.06.2009 г. по т.д. № 1/2008 г. на ОСТК на ВКС; ТР № 1/11.05.2012 г. по т.д. № 1/2011 г. на ОСТК на ВКС и решение № 22/10.05.2012 г. по т.д. № 1157/2010 г. на ВКС, ІІ т.о.; /2/ Въз основана на кои обективни фактори се определя във всеки конкретен случай на участие на артист – изпълнител в конкретна продукция, дали артистът използва собственото си име за означаване на своето действие (изпълнение) или използва марка?; /3/ Налице ли са ясни критерии и основания, въз основа на които се приема, че физическо лице нарушава правото върху марка, когато осъществява дейност със собственото си име и / или артистичен псевдоним?; /4/ Прехвърлянето на авторски права от физическо лице – автор / изпълнител на трето лице представлява ли търговска дейност по смисъла на чл.13, ал.2 ЗМГО и може ли тази разпоредба да бъде тълкувана разширително?; /5/ Участието на едно лице водещ в предаване като конкретно действие следва да се уточни дали е предоставено от физическото лице използвайки знак/марка или е предоставено под собственото му име/псевдоним?; /6/ Как следва да бъде доказана липсата на вина и дължи ли съдът произнасяне по всички аргументи, които са наведени за опровергаване на вината, съответно мотивирано ли е решение по отношение на вината на физическо лице, което приема, че вината се презюмира?; /7/ Налице ли е презумпция за вина на физическо лице при иск по чл.76 ЗМГО?; /8/ Възможно ли е апелативният съд да отрича всякакво обсъждане на възраженията на ответник, насочени срещу оборване по същество на презумпция противното, както и как следва да се тълкува изразът „до доказване на противното”?; Следва ли да е пред съда разглеждащ делото за нарушение или в отделен исков процес с влязло в сила съдебно решение?; /9/ Може ли да намери приложение хипотезата на „непряко объркване”, в случай, че услугите действително се предоставят с участието на и/или от едно и също лице?”.
С касационната си жалба Р. Г. М. в качеството си на синдик на [фирма] иска отмяна в цялост на въззивното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В приложенията по чл. 284, ал.3, т. 1 ГПК поставя следните правни въпроси като включени в предмета на спора, обусловили правните изводи на съда и от значение за изхода на спора: „1/ Кой е пасивно легитимиран по иска с правно основание чл. 76 ЗМГО – лицето, от чието име излъчва предаването и изработва предаването, или лицето/та, което участва като артист изпълнител и/или автор на сценарий в производството на предаването?; 2/ Налице ли е използване на марката, и ако да, търговско ли е това използване?; 3/ Въз основа на кои обективни фактори ще се определя във всеки конкретен случай на участие на артист – изпълнител в кон7кретна продукция, дали артистът използва собственото си име за означаване на своето действие (изпълнение) или използва марка?; 4/ Налице ли са ясни критерии и основания, въз основа на които се приема, че физическо лице нарушава правото върху марка, когато осъществява дейност със собственото си име/или артистичен псевдоним?; 5/ Прехвърлянето на авторски права от физическо лице – автор/изпълнител на трето лице представлява ли търговска дейност по смисъла на чл. 13, ал. 2 и може ли тази разпоредба да бъде тълкувана разширително?; 6/ Следва ли да се изясни тълкуването на връзката между това конкретно действие (разбирано като изпълнително деяние) и използването на знака, особено когато става дума за предоставяне на услуги (т.е. действия). Участието на едно лице водещ в предаване е конкретно действие, но следва да се уточни дали това конкретно действие е предоставено от физическото лице използвайки знак/марка или е предоставено под собственото му име/псевдоним?; 7/ Как следва да бъде доказана липсата на вина и дължи ли съдът произнасяне по всички аргументи, които са наведени за опровергаване на вината, съответно мотивирано ли е решението по отношение на вината на физическо лице, което приема, че вината се презюмира?; 8/ Налице ли е презумпция за вина на физическо лице при иск по чл. 76 ЗМГО?; 9/ Възможно ли е апелативният съд да отрича всякакво обсъждане на възраженията на ответник, насочени срещу оборване по същество на презумпция за вина, на основание наличието на законова презумпция, до доказване на противното, както и как следва да се тълкува изразът „до доказване на противното”? Следва ли да е пред съда разглеждащ делото за нарушение или в отделен исков процес с влязло в сила съдебно решение?; 10/ Може ли да намери приложение хипотезата на „непряко объркване”, в случай, че услугите действително се предоставят с участието на и/или от едно и също лице?” Счита, че атакуваното решение е постановено в противоречие с: ТР № 1/15.06.2009г. по т.д. № 1/2008 г. ОСГТК на ВКС, ТР № 1/11.05.2012 г. по т.д. № 1/2011 г. ОСГТК на ВКС, решение № 22/10.05.2012 г. по т.д. № 1157/2010 г. ІІ т.о. на ВКС, решение № 6/1.04.2010 г. по т.д. № 451/2009 г. на ВКС.
Препис от касационните жалби и техните приложения са връчени на ответната страна в производството [фирма], която в писмен отговор излага съображения за неоснователност и недопустимост на жалбата от [фирма], [фирма] и М. Б. – К.. Иска се присъждане на понесените от дружеството разноски по представен на основание чл. 80 ГПК списък.
Ответникът по жалбите, [фирма] счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационния контрол, съответно поддържа, че жалбата е неоснователна. Претендира заплащане на разноски по списък по чл.80 ГПК.
Върховния касационен съд, състав на Първо търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страната, намира следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Пред Софийски градски съд са предявени обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗМГО от [фирма] срещу [фирма], [фирма] и М. К. Б. (К.). Първоинстанционният съд достига до извода, че макар и думата „отечествен” в словосъчетанието „О. ф.” да представлява доминиращ словен елемент, смисъла на самото словосъчетание се определя от съществителното „фронт”, което изразява посланието на марката. Определението „О.” дава само някаква характеристика на самото съществително, което според българския език винаги си остава определящо в структурата на самото изречение. Предвид изложеното съдът, след като е кредитирал единичната и тройната съдебно-маркови експертизи, е приел наличието на общо сходство между марката на ищеца и използвания от ответниците знак, като общото сходство е такова, че у потребителя на предлаганите услуги, се създава впечатление за техен общ и единен произход и това впечатление не може да се повлияе от разликата в детайлите на знака на ответника.
За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд е приел, че всички елементи от хипотезиса на приложимата норма (чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО) са установени по делото. Ищецът е провел пълно и главно доказване на кумулативното наличие на следните факти: че е притежател на регистрирана търговска марка, че е налице използване от ответника на знак, идентичен или сходен на притежаваната търговска марка, по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМГО, и така е възникнала вероятност за объркване на потребителите по отношение на произхода на услугата, означена с процесния знак.
По делото не се спори, че [фирма] притежава регистрирана словна търговска марка с наименование „О. фронт”, като срокът на действие на правната защита обхваща и исковия период, а именно – от 10.02.2013 г. до 10.03.2013г. Прието е, че използването на марка в търговската дейност по см. на чл.13, ал.1 ЗМГО включва и предлагането и предоставянето на услуги с този знак, ако са извършени от лицата в тяхната търговска дейност. Последната обхваща , както фактически отношения, така и правоотношения, като ако лицето извършва трайно и системно някоя от визираните в чл.1, ал.1 ТЗ сделки, това представлява извършване на търговска дейност. Посочените в исковата молба телевизионни предавания със заглавие „Ф.” са излъчени в тв ефир на [фирма], който е търговски доставчик на медийни услуги и е търгоговско дружество. Създаването и финансирането на процесните тв предавания е било организирано от [фирма] в качеството си на продуцент по смисъла на чл. 62, ал. 3 ЗАПСП, като е отстъпил на първия ответник правото да се предават чрез електронно – съобщителната мрежа на тв оператора създадените аудио-визуални произведения срещу уговорените възнаграждения. Изведено е, че доколкото според чл.1, ал.1, т.12 от ТЗ сделките с интелектуална собственост са абсолютни търговски сделки, финансирането и организирането на създаването на визираните тв предавания, респективо предоставянето на правата върху тях представлява действие на „използване” по см. на чл.13, ал.1 ЗМГО. Автор на сценария и текстовете, също и водещ на предаванията е бил третият ответник по делото –М. Кабровски, който освен това е предоставил срещу възнаграждение на втория ответник правата си на сценарист по чл.62, ал.1 ЗАПСП и на водещ артист-изпълнител по см. на чл.74 ЗАПСП на процесните произведения. Посочено е, че разпореждането с обектите на авторското право е вид сделка с интелектуална собственост и съответно абсолютна търговска сделка, поради което дейността по осъществяването й несъмнено е „търговска дейност” по см. на чл.13, ал.1 ЗМГО. Налице е позоваване на всички основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Решаващият състав е приел, че е налице твърдяното от ищеца сходство между притежаваната от него регистрирана словна търговска марка „О. фронт” и използваният от ответниците в тяхната дейност знак „Ф.” в степен, която да прави вероятно объркването на потребителите на услугите, означени с процесния знак. Изложени са съображения, че в конкретния случай думата „фронт”, и в регистрираната марка и в използвания от ответниците знак, е доминиращ и отличителен елемент и обединява посланието към зрителите. В концептуален аспект сходството е във висока степен, доколкото „О. ф.” се свързва най-вече с антифашистката обществено-политическа организация в България. Създаваната алюзия чрез съдържащите се в знака елементи: червения цвят, типичния за този политически период шрифт, петолъчката в края на знака „фронт”, води до цялостна смислова препратка именно към политическото движение и към неговия печатен орган „О. фронт” Независимо от визуалното различие между марката и знака, в случая елементът „отечествен”, стоящ в началото, не е доминиращ по отношение на впечатлението , което марката създава. Във фонетичен аспект думата „фронт” има запомнящо се звучно буквосъчетание –„ро”, което също акцентира върху „фронт”. Съставът се е позовал и на това, че когато един елемент доминира смислово и фонетично в изображението на марката, потребителите го запомнят по такъв начин, че всички други компоненти на марката са незначителни при цялостното впечатление от нея, той се счита за отличителен. С оглед на това апелативният съд е приел, че в особеното мнение, изразеното от едното от вещите лице, е игнорирано концептуалното сходство за сметка на фонетичното и визуалното, сравнявайки в чисто графичен план отделните елементи на марката и знака. Аргументирано е, че цялостната преценка на вероятността от объркване на потребителите трябва да се основава върху създаденото от разглежданите знаци общо впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и доминиращи елементи. Решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност от объркване играе именно възприятието на марките от средния потребител, който възприема дадена мярка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните й детайли. Смисловото сходство в случая е във висока степен и поради факта, че и марката, и знака, са заглавия на аудио-визуални произведения, чийто водещ е един и същ артист – изпълнител, т.е. в асоциативен план за тв зрителите като потребители ефектът на наслагването на това обстоятелство засилва вероятността за объркване на произхода на медийната услуга. Процесните тв предавания са насочени към телевизионните зрители, а не към тв оператор и целят информиране, забавление или образоване на широката общественост чрез електронни съобщителни мрежи по см. на ЗЕС. „Ниското внимание” на зрителя е поради известната безкритичност, свързана с липсата на отговорност, каквато е при избора за купуване на определен вид стоки, и основната цел в случая- да бъде информиран и/или забавляван. Прието е, че в конкретния случай е възможно не само „пряко”, но и т.нар. „непряко объркване”- когато релевантният потребител е в състояние да направи разлика между марката и знака, но може да повярва, че означените с тях услуги изхождат от едно и също лице. Според решаващия състав, формите на използване на процесния знак от тримата ответници е различна, но това не означава, че крайният продукт не е един и същността на нарушението не е единна.
Апелативният съд е приел, че освен сходство между процесните марка и знак, е налице идентичност между услугите, които те означават.Ищецът е регистрирал процесната марка за услуги клас 41 МКСУ, които включват „писане на сценарии” /третия ответник”/, „телевизионни програми” /първия и втория ответник/, репортерски услуги, както и информационни услуги в областта на развлеченията, а процесният знак „фронт” е използван от ответниците в тв предаване с такова заглавие. Съобразно чл.76г от ЗМГО вината се предполага до доказване на противното.
С оглед положителния изход на установителния иск е изведена и основателност на обусловения иск по чл.76, ал.1, т.2 ЗМГО за преустановяване на констатираното нарушение. Счетено е за неоснователно възражението на ответниците, че доколкото след 03.03.2013г. не са излъчвани тв предавания „фронт”, то не е налице интерес от предявяването на този иск. Фактът, че към датата на исковата молба и към момента на постановяване на решението, процесното нарушение, което се изразява в повтарящи се периодични действия, а не в продължително осъществяващи се такива, не е имало проявление, не дерогира интереса на ищеца, предвид възможното излъчване на тв предавания „фронт” впоследствие.
Девети /десети – в изложението на дружеството в несъстоятелнсост/ въпрос не може да обуслови касационния контрол, тъй като сам по себе си не е обуславящ за крайния изход на спора, доколкото съдът се е позовал освен на „непряко объркване” на потребителите и на „пряко такова”. С оглед на това и предвид факта, че останалите въпроси в изложението към жалбите са относими единствено по отношение на касатора – физическо лице, М. Б. – К., поради което касационното обжалване по отношение на жалбоподателите- юридически лица не може да бъде допуснато.
Свързаните с доказването на вината въпроси /от 6-ти до 8-ми/ също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Самите касатори са изрично посочили в жалбата си, че нарушението на марка е представлява особена форма на деликт. При деликтната отговорност, доколкото със специална норма не е предвидено друго, вината винаги се презюмира, като презумпция е оборима, независимо дали противоправното поведение се осъществява от физическо или юридическо лице. Въпросът, как се доказва липсата на вина, е не само теоретично поставен, но отговорът на същия е зависи от установената по делото конкретна фактическа обстановка по. Не е налице твърдяното в един от въпросите непроизнасяне на съда във връзка с оборване на презюмираната вина, тъй като въззивната инстанция е изложила мотиви, а именно, че услугата, осъществявана от ответника – физическо лице – „писане на сценарий” е включена в класа, за който е регистрирана марката „О. фронт” и предоставянето на услугата нарушава марката на ищеца, предвид на това, че сценариите са писани и използвани в тв предаванията „Ф.”, на който лицето се явява и водещ. С оглед на това, четвъртият въпрос също не покрива общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като нарушението на марката е обосновано не само с прехвърлянето на авторските права на физическото лице- изпълнител. Отговорът на втори и трети въпрос също е предпоставен от фактите по делото, поради което и те не предпоставят допускането на касационния контрол. Първият въпрос покрива общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, но не и допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като не е налице непълнота в правната уредба по чл.76 вр. чл.13, ал.2 ЗМГО.
Останалите наведени в изложенията твърдения касаят правилността на решението, поради което, с оглед даденото в т.1 разрешение в Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010 по т.д. № 1/ 2009г. на ВКС, не подлежат на обсъждане в селективната фаза на касационното производство, като въпросите по чл.280, ал.1 ГПК не могат да бъдат извеждани от съда, съобразно диспозитивното начало на гражданския процес.
С оглед на изложеното касационното обжалване не следва да бъде допуснат, като на ответника по касацията се присъдят разноски от 4800 лева- заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горното, Върховния касационен съд, състав на Първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2168 от 17.11.2016 г., постановено по в.т.д. № 4288 по описа за 2015 г. на Апелативен съд – С..
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], и М. Б. – К., ЕГН [ЕГН], да заплатят на [фирма], ЕИК[ЕИК], разноски в размер на 4800 лева – заплатено адвокатско възнаграждение
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.