1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 496
С., 13.06.2014 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на четвърти юни през две хиляди и четиринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 148 по описа за 2014 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място], общ.Р. против Решение № 523 от 31.10.2013г. по в.т.д.№ 704/2012 на АС Пловдив, ТО, 3 състав, с което след отмяна на решението по т.д.№ 497/2011г. на ОС Стара Загора, касаторът е осъден да заплати на „Г. И.“Л., Ню Д., САЩ, сумата 1 810 128.55лв.-неустойка, дължима на основание т.4.2.1. от Договор № 8822 от 10.06.2008г. за продажба на електрическа енергия, сключен между [фирма] и [фирма], ведно със законната лихва от 22.07.2011г., както и сумата 449 218.53лв.-обезщетение за забавено плащане за периода 08.04.2009г.-22.07.2011г. и разноски по делото.
Касаторът се позовава на основанията за касационно обжалване по чл.281,т.2 и т.3 на ГПК. Твърдението за недопустимост е аргументирано със становището, че не са представени доказателства за правосубектността на ищеца- оригиналният документ на чужд език за учредяването на търговеца, а само превод, както и с липсата на доказателства за надлежната представителна власт на пълномощника. Поддържа се, че без наличието на тези положителни процесуални предпоставки, производството по делото е подлежало на прекратяване в каквото насока са били и изложените от касатора-въззиваем възражения пред апелативния съд. Наведени са и подробни съображения за допуснати процесуални нарушения относно процедурата по разглеждане на спора пред първата и въззивната инстанции. Искането е за обезсилване на решението и прекратяване на производството по делото и евентуално-отмяна на решението поради допуснати процесуални нарушения с произтичащите от това законни последици.
В изложението по чл.284,ал.1,т.3 ГПК като процесуалноправни са поставени следните въпроси:1/Длъжен ли е съдът да следи служебно за наличието на правосубектността и представителната власт на страна в процеса-чуждестранно юридическо лице и представлява ли преводът на български език, без оригиналния документ на чужд език, сам по себе си доказателство за това обстоятелство; 2/ Дали постигнатото съгласие на страните пред първоинстанционния съд за разглеждане на спора по специалния ред на чл.376,ал.2 ГПК – „договор по своята същност, наподобяващ спогодба по процедурата по разглеждане на спора“, е валидно и в производството пред въззивната инстанция, и длъжен ли е въззивният съд в тази хипотеза също да разгледа спора в закрито заседание, с оглед разпоредбата на чл.378 ГПК. Твърдението е, че с разглеждането на спора в открито съдебно заседание, въззивният съд е дерогирал постигнатото от страните съгласие за приложимост на специалния ред по чл.376,ал.2 ГПК, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Като допълнителна предпоставка е посочена /без изложени аргументи/ т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. 3/ Дали при разглеждане от първоинстанционния съд на търговски спор в закрито заседание по реда на чл.376,ал.2 ГПК, е следвало да извърши доклад, съгласно чл.146 ГПК, и ако не е сторил това, следва ли въззивният съд да извърши доклад, ако е приел да разгледа спора в открито съдебно заседание. Това възражение ответникът заявил пред въззивната инстанция, като поискал и спиране на производството до приемане на тълкувателно решение по тълкувателно дело № 1/2013г. Твърдението е, че независимо от процесуалното нарушение по разглеждане на делото в открито заседание, апелативният съд е следвало да извърши доклад по делото и като констатира, че е налице образувано тълкувателно дело, да спре въззивното производство до постановяване на Тълкувателно решение. Посоченото допълнително основание е по т.2 на чл.280,ал.2 ГПК /без приложени съдебни актове за формирана противоречива практика/ и т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. 4/ Дали при разглеждане от първоинстанционния съд на търговски спор в закрито заседание по реда на чл.376,ал.2 ГПК поради постигнато съгласие между страните, същият е обвързан от принципа на служебното начало и конкретно от нормата на чл.162 ГПК и какви действия следва да предприеме въззивната инстанция по приложението на чл.162 ГПК. Становището е, че в хипотезата на чл.376,ал.2 ГПК при разглеждане на делото в закрито заседание, съдът не може да приложи разпоредбата на чл.162 ГПК; Пловдивският АС допуснал съществено процесуално нарушение /чл.266 ГПК/, след като в първото по делото заседание допуснал доказателства с мотив за липса на изготвен доклад, а в мотивите на решението е аргументирал допускането им с разпоредбата на чл.162 ГПК. Формално позоваването е на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК. 5/ Какви са предпоставките за допускане на нови доказателства във въззивната инстанция, съгласно нормата на чл.266 ГПК при допълнителната предпоставка на т.1 на чл.280,ал.1 ГПК-противоречие със задължителната практика на ВКС по приложени актове. Твърдението е, че въззивният съд е допуснал събирането на поискани от насрещната страна нови писмени доказателства в нарушение на разпоредбата на чл.266 ГПК. 6/ Следва ли въззивният съд са допусне събирането на поискани доказателства за нововъзникнали обстоятелства, съгласно нормата на чл.266,ал.2,т.2 ГПК. Въпросът е поставен с оглед становището на касатора, че апелативният съд е следвало да допусне събирането на поисканите доказателства по твърдението му, че договорът за цесия, с който ищецът се легитимира като носител на процесното вземане е бил развален, в подкрепа на което е била представена нотариална покана от 11.06.2013г. 7/ Дали съдът следва да постанови решението си, основавайки се на заключение на вещо лице по допусната експертиза, което е изготвено въз основа на документи, които не са приети като доказателства по делото и има ли заключението на вещото лице „удостоверителна“ функция. Твърдението е, че вещото лице е ползвало документи, по отношение на които по-късно /след приемане на заключението/ съдът е дал указания по чл.185 ГПК-т.е. документи, чийто надлежен превод е направен впоследствие и не е взет предвид при изготвяне на експертизата. По последните два въпроса са въведени допълнителните предпоставки по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК с цитирани и приложени решения на ВКС; по последния формално /без аргументация/ е посочено и основанието по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
Насрещната настрана „Г. И.“Л. в писмен отговор оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на жалбата.
Становището на състава на ВКС, че не са налице предпоставките за допускане на касационното обжалване, произтича от следното :
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска по съображения, че размерът на непредявената в предходното производство част от вземането подлежи на доказване от ищеца, който не е направил доказателствено искане за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза. Въззивната жалба е основана на твърдение за допуснато процесуално нарушение- неизпълнение на задължението на съда по чл.162 ГПК.
Въззивният съд е съобразил безспорния между страните факт, че с влязло в сила решение по т.д.№ 205/2009г. на ОС Стара Загора е бил уважен частичен иск, и Т. [фирма] е осъдено да заплати на [фирма] сумата 900 000лв., предявена като част от вземане в общ размер на 2 710 138.55лв. – неустойка дължима по чл.4.2.1. от договор № 8822/10.06.2010г., сключен между страните за продажба на електрическа енергия. Приел е, че по силата на договор за цесия от 02.02.2010г. „Г. Инветмънтс“Л. е придобил от цедента [фирма] вземането му за неустойка за разликата над 900 000лв., дължима на основание чл.4.2.1., както и че кредиторът е уведомил писмено длъжника за цесията. Изложил е подробни съображения за неоснователност на въведените от „Т. М. Изток 2“ възражения за недължимост на претендираната неустойка над размера, за който е бил уважен частичния иск: невъзможност да бъде преразглеждано, след влизането в сила на решението по частичния иск, правното основание, въз основа на което е прието за възникнало вземането за неустойка. Посочено е, че след като и двете страни са поискали делото да се гледа при условията на чл.376,ал.2 ГПК, неизготвянето на доклад по чл.375,ал.1 ГПК не е процесуално нарушение, но първоинстанционният съд е нарушил разпоредбата на чл.162 ГПК. Мотивирано е, че възражението на ответника за преклузия по чл.266,ал.1 ГПК на искането за допускане и приемане на експертизата пред въззивната инстанция, е неоснователно именно поради допуснатото от окръжния съд съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл.162 ГПК, на което жалбоподателят се е позовал; след като вземането е установено по своето основание с влязлото в сила решение по частичния иск, е следвало служебно да бъде назначена експертиза за определяне размера на установената и доказана в основанието си претенция за неустойка. За неоснователно е счетено и заявеното в писмената защита на ответника възражение, че приетата пред апелативния съд съдебно-счетоводна експертиза се основава на ненамиращи се по делото и непреведени документи по съображения, че по приложеното т.д.№ 205/2009г. на ОС Стара Загора, се намират и относимите 18 броя данъчни фактури за закупуване на заместваща енергия със съответните платежни нареждания в нотариална заверка за вярност с оригинал, придружени с превод на български език, съгласно чл.185 ГПК. Като неоснователно е преценено и възражението на ответника, че договорът за цесия от 02.02.2010г. е развален от цедента, като е обсъдено, че представената нотариална покана, в която е налице твърдение за настъпило разваляне, от една страна не съдържа самото изявление за разваляне, а от друга, не е установена оспорената представителна власт по отношение на [фирма] на лицето, от чието име изхожда поканата. Допълнителните съображения са, че обратното действие на твърдяното евентуално разваляне на договора за цесия /чл.88,ал.1 ЗЗД/ при висящ процес е прехвърляне на спорното право като делото следва своя ход между първоначалните страни /чл.226,ал.1 ГПК/, като отношенията между цедент и цесионер не са предмет на производството.
При твърдението си за недопустимост на решението и във връзка с посочения първи въпрос касаторът не държи сметка за обстоятелството, че още към исковата молба е бил приложен документ от м.април 2009г., снабден с апостил по Х. конвенция за премахване изискването за легализация на чуждестранни публични актове, удостоверяващ учредяването на дружеството, актуалното му състояние и представляващите го, и че по въведеното възражение за липса на доказателства за правосубектността на ищеца, в съдебното заседание на 03.07.2013г. изрично процесуалният представител адв.Ст.И. е заявил, че представеният оригинал на удостоверението за актуално състояние е идентичен на копието. По негово искане е назначено и вещо лице за проверка верността на превода на скрепения с апостил документ от 11.04.2013г. за учредяването и функционирането на „Г. И.“Л. /л.639-647 от материалите по делото/. С оглед на това няма основание за извод за вероятна недопустимост на постановеното решение поради липса на правосубектност на ищеца, съответно и основание за допускане на касационното обжалване за проверка на допустимостта му. Формулирането на първия въпрос, освен че е твърдение за допуснати от съда процесуални нарушения-основание за касационно обжалване, а не за допускане на касационното обжалване, е обусловено от несъответстващото на данните по делото твърдение, че въззивната инстанция е отказала извършване на преценка за редовността на процесуалните действия /чл.101 ГПК/. Съдът е допуснал всички доказателствени искания на касатора по повдигнатия въпрос и с изрично определение се е произнесъл в съдебното заседание на 12.06.2013г., като по делото не е имало спор, че процесуалният представител на ищеца разполага с пълномощно, подписано от лице, посочено в документите за учредяване и функциониране на дружеството като негов представител.
Не следва касационното обжалване да бъде допуснато и по втория поставен като процесуалноправен въпрос. Той също следва да бъде преценяван като твърдение за допуснато процесуално нарушение, което дори да би било основателно, не би имало характер на съществено. При излагането му касаторът изхожда от своето тълкуване, че в хипотезата на чл.376,ал.2 ГПК първоинстанционният съд е „задължен” да разгледа делото в закрито заседание, и че съгласието на страните е „спогодба за процедурата за разглеждане на спора“. Възможността за приложението на разпоредбата на чл.378 ГПК във вр. с чл.376,ал.2 ГПК в настоящия случай е била обусловена от наличието на доказателствени искания от въззивника и преценката на съда за тяхната основателност. При излагане на становището си по въпроса, касаторът не държи сметка и за правомощието на въззивната инстанция да процедира по реда на чл.267,ал.1,изр.второ ГПК което не би било съвместимо със „задължение” да разгледа спора в закрито заседание.
Недопускането на касационното обжалване по третия поставен от касатора въпрос следва от даденото в т.2 на ТР № 1/09.19.2013г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивната инстанция не извършва доклад по делото дори първоинстанционния съд да е допуснал процесуално нарушение при докладването му. Процесуалните действия на Пловдивския АС се явяват съобразени с възприетото от Общото събрание на двете колегии на ВКС становище. Отказът на съда да спре производството по делото е в синхрон и с приетото в т.2 на ТР № 8/07.05.2014г. на ОСГТК на ВКС.
Неоснователно е и искането за допускане на касационното обжалване за произнасяне по четвъртия поставен от касатора като правен въпрос, свързан с приложението на разпоредбата на чл.162 ГПК, която е част от общите правила на доказване и правото на преценка на съда при установено основание на иска сам да определи размера, или по свой почин да вземе заключението на вещо лице. Както е посочено в т.10 на ТР № 1/04.01.2001г. на ВКС, със специалните си знания вещото лице подпомага съдията, който сам би извършил тази дейност, ако притежаваше необходимата квалификация и познания. Несъгласието на касатора с изводите, че съдът е задължен да приложи разпоредбата на чл.162 ГПК не може да послужи като обща предпоставка за допускане на обжалването.
Не е обосновано искането за допускане на обжалването по петия поставен въпрос относно предпоставките за допускане на нови доказателства във въззивната инстанция, тъй като същите доказателства /фактури и платежни нареждания/ са били приобщени към делото с прилагането от първоинстанционния съд на приключилото производство по т.д.№ 205/2009г. на ОС Стара Загора-факт подробно обсъден в мотивите на обжалваното решение.
Отказът на въззивният съд да допусне събирането на поискани от касатора /въззиваем/ доказателства за твърдяното разваляне на договора за цесия, не е обоснован с преклузията по чл.266,ал.1 ГПК, нито с извод, че поисканите не са за установяване на обстоятелства по чл. 266,ал.2,т.2 ГПК. Становището е мотивирано с правните доводи, че ако ищецът в хода на производството е загубил качеството на кредитор и носител на вземането за неустойка по договора, със загубване качеството на цесионер поради твърдяно разваляне на договора за цесия, това е ирелевантно за висящия спор обстоятелство, предвид разпоредбата на чл.226,ал.1 ГПК. С оглед на това, поставеният шести въпрос не е относим към изложените правни изводи за недопускане на тези доказателства.
Седмият въпрос е твърдение за допуснати процесуални нарушения, поради което няма характеристиката на такъв, който да послужи като общо основание за допускане на касационното обжалване. Той е и фактологично обусловен и предпоставен от становище, че заключението е изготвено въз основа на документи, които не са приети като доказателства, при подробно изложени от въззивната инстанция съображения, че доказателствата се съдържат в приложеното дело.
Разноски за настоящото производство не се присъждат, тъй като съдът не е сезиран с искане от ответника по касационната жалба.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 523 от 31.10.2013г. по в.т.д.№ 704/2012 на АС Пловдив, ТО, 3 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.