О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 505
гр. София, 24.06.2016 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и седми април през две хиляди и шестнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : БОНКА ЙОНКОВА
ЧЛЕНОВЕ : ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 2604/2015 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу въззивно решение № 211 от 09.06.2015 г., постановено по в. т. д. № 248/2015 г. на Пловдивски апелативен съд. С посоченото решение, след отмяна на решение № 24 от 06.02.2015 г. по т. д. № 31/2014 г. на Кърджалийски окръжен съд, са отхвърлени предявените от [фирма] против Агенция „Пътна инфраструктура” – Областно пътно управление К., искове за заплащане на сумите 146 365 лв. – неизпълнено задължение по чл.79, ал.1 ЗЗД за допълнително извършени и неразплатени видове работи по договор за обществена поръчка от 30.07.2008 г. на обект „Укрепване свлачище на път ІІІ – 5009 Бели пласт – С. – Рани лист” км. 21+600 до км. 22+000, и 32 956.75 лв. – мораторна лихва за периода от 23.03.2012 г. до подаване на исковата молба.
В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на въззивното решение поради наличие на основания по чл.281, т.3 ГПК. По съображения в жалбата се иска отмяна на решението и присъждане на претендираните с исковете парични суми.
Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК е аргументирано с твърдения, че с обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл в противоречие със задължителната практика на ВКС в решение № 40/30.05.2012 г. по т. д. № 1158/2011 г. на ІІ т. о., решение № 250/11.01.2013 г. по т. д. № 535/2010 г. на ІІ т. о. и Тълкувателно решение № 1//2013 г. на ОСГТК на ВКС по следните въпроси от значение за изхода на делото : „Дължи ли се заплащане на възнаграждение на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет изпълнение на СМР, относно изпълнени допълнителни СМР, при условие на липса на възражение от възложителя във връзка с изпълнението, в това число и при приемането им, и използването му по предназначение; Дали неправилната и неициирана от оплакване във въззивната жалба преценка на събрани доказателства може да бъде аргумент за отмяна на първоинстанционното решение”. Основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК е обосновано с доводи, че обжалваното решение съдържа произнасяне по въпроси, които не са намерили отговор в наличната съдебна практика и поради това са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, а именно : „Следва ли съдът при направено възражение досежно наличието на непредвидени обстоятелства по смисъла на т.14 б от § 1 на ДР на ЗОП, установими към момента на приемане на строителния обект, респективно въвеждането му в експлоатация, да съобрази исковата претенция и обоснове мотивите си на установените в процеса обстоятелства; Следва ли непредвидените обстоятелства да се оценяват равнозначно, като предвижданията за непредвидени работи в/при изпълнението на договора, които са част от цената му, или следва да ги цени като излизащи извън обема на договореното и в този смисъл; Допустимо ли е искова претенция, основана на подобни видове работи, да бъде предмет на доказване в исково производство и кой е приложимия материален закон; В този смисъл следва ли да се приложат разпоредбите на ЗЗД или единствената възможност за изпълнителя е иницииране на процедура при възложителя”.
В писмен отговор от 14.08.2015 г. ответникът по касация Агенция „Пътна инфраструктура” изразява становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба, като прави искане за присъждане на разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да отмени решението на Кърджалийски окръжен съд и да отхвърли предявените от [фирма] против Агенция „Пътна инфраструктура” осъдителни искове за сумата 146 365 лв., претендирана като стойност на допълнително извършени видове работи по договор за обществена поръчка от 30.07.2008 г., и на сумата 32 956.75 лв. – обезщетение за забава по чл.86, ал.1 ЗЗД, Пловдивски апелативен съд е приел, че в качеството на възложител по договора ответникът е заплатил на ищеца – изпълнител цялата уговорена в договора цена за изпълнени и приети по надлежния ред СМР на обект „Укрепване свлачище на път ІІІ – 5009 Бели пласт – С. – Рани лист” км. 21+600 до км. 22+000 и че с оглед спецификите на договора за обществена поръчка принципи не дължи заплащане на други видове работи извън възложените с договора.
При разрешаване на спора за дължимост на претендираната с главния иск парична сума въззивният съд е изходил от клаузата на чл.12 от договора за обществена поръчка, с която страните са уговорили, че извършените от изпълнителя непредвидени работи ще се доказват по време на изпълнение на строителството с протокол между изпълнителя, възложителя и консултанта с приложена към него обосновка и документ за необходимостта от извършването им, като за изплащане на установени по този начин непредвидени работи се предвиждат предварително 10 % от стойността на договорените работи, който процент се включва в заложената в договора цена. След преценка на писмените доказателства по делото и на изготвеното от вещо лице Д. А. експертно заключение съдът е приел за установено, че ищецът е извършил допълнителни непредвидени работи от вида на описаните в исковата молба, част от които са установени с протокол по чл.12 от договора и са заплатени от възложителя в рамките на отнапред уговорените 10 % от договорената цена. По отношение на останалата част от извършените, но неразплатени работи, е направен извод, че заплащането им не може да се основава на договора за обществена поръчка предвид клаузата на чл.12, която лимитира отговорността на възложителя до предварително определените 10 % от стойността на възложените с договора работи, включена в общата цена. Изразено е становище, че за възложителя би възникнало задължение да заплати допълнително извършените работи в хипотезата на чл.35, ал.2 от договора, аналогичен на чл.43, ал.2 ЗОП – в случай, че въз основа на констатирана поради непредвидени обстоятелства необходимост от извършване на работите и с оглед съществена промяна в цената се е стигнало до сключване на допълнително споразумение относно работите. Предвид безспорните по делото факти, че договорът за обществена поръчка не е променян и че страните не са сключвали допълнително споразумение за възлагане и изпълнение на непредвидени работи, въпреки установената със съвместен протокол необходимост от такива работи, въззивният съд е приел, че от договора не произтича задължение за ответника да заплаща на ищеца допълнително извършените работи, след като те не са възложени по уговорения в клаузата на чл.35, ал.2 ред и стойността им надхвърля предвидените 10 % от договорената цена.
Като допълнителен аргумент за отхвърляне на исковете въззивният съд е посочил недоказаността по размер на претенцията за допълнително извършени работи. В тази насока са изложени мотиви, че заключението на вещото лице инж. Д. Д., въз основа на което първоинстанционният съд е присъдил претендираната с главния иск сума, не е прието по делото, а в приетото заключение на вещо лице Д. А. липсва оценка на всички видове работи, за които ищецът претендира плащане.
По допускане на касационното обжалване :
Допускането на касационно обжалване предпоставя с въззивното решение да е разрешен материалноправен или процесуалноправен въпрос /чл.280, ал.1 ГПК/, по отношение на който са осъществени някои от допълнителните изисквания по т.1 – т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос, разрешен в обжалваното решение, е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Правният въпрос трябва да е формулиран ясно и точно от касатора и да е от значение за изхода на делото, за формиране на решаващата правна воля на съда, а не за правилността на въззивното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждането на доказателствата.
Първият въпрос в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК – дали се дължи заплащане на възнаграждение на изпълнител по договор за обществена поръчка с предмет изпълнение на СМР за допълнително извършени СМР при условие, че при приемане на работите възложителят не е направил възражения срещу изпълнението и обектът, на който са изпълнени работите, е въведен в експлоатация и се ползва по предназначение, не е обуславящ за изхода на делото и не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК за достъп до касация. В мотивите към решението не се съдържа отговор на така поставения въпрос, доколкото въззивният съд изобщо не е обсъждал дали допълнително извършените от изпълнителя работи /извън работите, констатирани с протокол по чл.12 от договора за обществена поръчка и заплатени в рамките на предварително уговорените 10 %, включени в договорената цена/ са приемани от възложителя и дали обектът е въведен в експлоатация, респ. не се е произнасял дали като последица от приемането на работите и ползването на обекта възложителят дължи заплащане на стойността на допълнително извършените на обекта работи. Решаващите изводи на съда за неоснователност на иска за заплащане на допълнително извършени работи са основани на спецификата на договора за обществена поръчка, ограничаващ отговорността на възложителя до предварително уговорените и обективирани в договора параметри на обществената поръчка /видове, количества и цена на възложените за изпълнение работи/, и на конкретното съдържание на сключения между страните договор – в частност клаузата на чл.12. От клаузата на чл.12 съдът е направил извод, че при сключване на договора за обществена поръчка страните изрично са предвидили ред за установяване необходимостта от изпълнение и за доказване изпълнението на допълнителни непредвидени работи и са постигнали съгласие в цената на договора да се включат допълнително 10 % от стойността на възложените работи, които да служат за покриване на евентуалните непредвидени работи. Отхвърлянето на исковете е обусловено от преценката, че отговорността на възложителя е ограничена до предвидените в договора 10 %, които са изплатени изцяло на изпълнителя, поради което въпросът дали възложителят дължи заплащане и на останалите видове работи /чиято стойност надхвърля предварително определените 10 %/, след като не е възразил при приемането им и ползва обекта по предназначение, не може да послужи като общо основание за допускане на въззивното решение до касационен контрол.
По отношение на разглеждания въпрос не е налице и допълнителната предпоставка, специфична за основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Касаторът поддържа, че въззивният съд е разрешил въпроса за отговорността на възложителя за допълнително извършени СМР в противоречие със задължителната практика на ВКС по чл.290 ГПК в решение № 250/11.01.2011 г. по т. д. № 535/2010 г. на ІІ т. о. и решение № 40/30.05.2013 г. по т. д. № 1158/2011 г. на ІІ т. о., според която при положение, че възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия и за него се дължи възнаграждение на изпълнителя. Цитираната задължителна практика е формирана след допуснато касационно обжалване по въпроса „дали резултатът от извършената работа по договор за изработка под режима на ЗЗД следва да е приет с изрично изявление от възложителя или са достатъчни конклудентни действия за приемането : самото упражняване на фактическа власт върху изработеното и експлоатацията му по неговото техническо предназначение от страна на възложителя” и е неотносима към разрешения с въззивното решение правен спор, тъй като не съдържа произнасяне по релевантните за него въпроси, свързани с отговорността на възложителя по договор за обществена поръчка за заплащане на допълнително извършени от изпълнителя работи. Отговор на тези въпроси е даден в постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 82/19.07.2011 г. по т. д. № 658/2010 г. на ВКС, І т. о., в което е прието, че е недопустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор, несъответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен договорът; ако в хода на изпълнение на договора се установи необходимост от извършване на допълнителни видове работи, следва да се прецени с оглед на конкретните обстоятелства по делото дали се касае за изменение на постигнатото с договора съгласие, което е недопустимо, или до дейности с обслужващо предназначение. В аналогичен смисъл се е произнесъл и въззивният съд в обжалваното решение като е приел, че отговорността на възложителя за заплащане на стойността на СМР е ограничена до заложените в договора за обществена поръчка параметри и че заплащането на други СМР, извън възложените с договора и непредвидените такива по чл.12, би било възможно само в хипотезата на допълнително договаряне по реда на ЗОП при предпоставките на чл.35, ал.2 от договора, съответно на чл.43, ал.2 ЗОП, доколкото представлява изменение на параметрите на обществената поръчка. Поради изложеното въззивното решение не противоречи на относимата към спора задължителна практика на ВКС и няма основание да се допуска до касационен контрол в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Неоснователно е искането на касатора за допускане на касационно обжалване по процесуалноправния въпрос дали неправилната и неициирана от оплакване във въззивната жалба преценка на събрани доказателства е може да бъде аргумент за отмяна на първоинстанционното решение. Въпросът е зададен във връзка с довода в касационната жалба, че въззивният съд е преценил главния иск като недоказан по размер, без да е бил сезиран с оплакване във въззивната жалба на ответника за недоказаност на стойността на претендираните допълнителни СМР, установена чрез заключението на вещото лице Д. А.. Видно от мотивите към обжалваното решение, недоказаността на размера на главния иск е посочена от въззивния съд като допълнителен аргумент за отхвърляне на исковете, което означава, че поставеният въпрос не е единствено обуславящ за изхода на делото и с оглед разясненията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС не предпоставя допускане на решението до касационен контрол, независимо от твърдението на касатора за постановяване на обжалваното решение в отклонение от задължителната практика в Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС.
Въпросът приложим ли е общият ред по ЗЗД при претендиране за изплащане на изпълнени и приети СМР при договори за изпълнение на СМР, сключени по реда на ЗОП, е зададен абстрактно и няма връзка с решаващите изводи на въззивния съд, с които е мотивирано отхвърлянето на исковете. Въззивният съд не е отрекъл приложението на „общия ред по ЗЗД” към договорите за СМР, сключени по реда на ЗОП, а е приел, че в конкретния случай отговорността на възложителя за допълнително извършени СМР е лимитирана в самия договор – чл.12, и че по волята на страните тя се изчерпва с изплащане на предварително определените и включени в цената на договора 10 % от стойността на възложените работи. Освен изложеното, по отношение на посочения въпрос не е осъществено и допълнителното изискване на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като неговият отговор се съдържа в ясната и точна разпоредба на чл.45 от приложимия към спора Закон за обществените поръчки от 2004 г. /отм./, която постановява, че разпоредбите на ЗЗД и ТЗ се прилагат за всички неуредени случаи във връзка с изпълнението на договорите за обществена поръчка.
Касационно обжалване на въззивното решение не може да се допусне и по последната група въпроси, формулирани в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК. В мотивите към решението въззивният съд не е формирал извод за доказани по делото непредвидени обстоятелства по смисъла на т.14б от § 1 ДР на ЗОП, пораждащи право за изпълнителя да претендира възнаграждение за допълнително извършени СМР на основание договора за обществена поръчка. Съдът е посочил единствено, че при съдържащата се в договора клауза на чл.12, лимитираща отговорността на възложителя за допълнителни СМР, заплащането на допълнителни непредвидени СМР би било възможно само в случай на постигнато от страните допълнително споразумение, каквото в случая не е сключвано. При така възприетото разрешение поставените от касатора въпроси не покриват общия селективен критерий на чл.280, ал.1 ГПК, което е достатъчно основание за недопускане на решението до касационен контрол.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на постановеното от Пловдивски апелативен съд въззивно решение по в. т. д. № 248/2015 г.
В отговора на касационната жалба ответникът по касация е направил искане за присъждане на разноски, но поради непредставяне на доказателства за извършването им в производството по чл.288 ГПК разноски не следва да се присъждат.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 211 от 09.06.2015 г., постановено по в. т. д. № 248/2015 г. на Пловдивски апелативен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :