8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 515
София, 27.10.2016 година
Върховният касационен съд, Първо гражданско отделение, в закрито заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Жанин Силдарева
ЧЛЕНОВЕ: Дияна Ценева
Светлана Калинова
при секретар
като изслуша докладваното от съдия Светлана Калинова
търговско дело № 60049 от 2016 година по описа на Първо ТО на ВКС, разпределено на Първо ГО на ВКС в изпълнение на заповед №839/2016г. на председателя на ВКС, и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] срещу въззивното решение на Апелативен съд-Варна, постановено на 03.02.2016г. по в.т.д.№354/2015г., с което е потвърдено решението на първоинстанционния съд за осъждане на [община] да заплати на [фирма] и [фирма] суми в размер на по 27 260лв., представляващи остатък от дължимо възнаграждение по договор за строителен надзор на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и суми в размер на 373.35лв. на основание чл.78, ал.1 ГПК.
В изложението към подадената касационна жалба се излагат съображения, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС по въпросите:
1.Следва ли въззивният съд при постановяване на решението да обсъди всички относими доказателства и доводи на страните;
2.Какво следва да е съдържанието на доклада по чл.146 ГПК съгласно ал.1, т.5 и ал.2 и за необходимостта въззивният съд да отстрани нарушението на първоинстанционния съд относно доклада;
3.Относно необходимостта мотивите на въззивното решение да отразяват решаваща, а не проверяваща правораздавателна дейност и задължението на въззивния съд да направи собствени изводи по съществото на спора;
4.За задължението на съда по разпределение на доказателствената тежест в процеса /конкретно – досежно задължението на съда да укаже, че в тежест на ищеца е установяване стойността на претендираната за заплащане работа;
5. Чия е доказателствената тежест при възражение за неточно изпълнение на работа в количествено отношение – на ищеца по иска по чл.266 ЗЗД, търсещ пълно възнаграждение, който трябва да установи, че работата е изпълнена в пълен обем, качествено и срочно според уговореното или на ответника, претендиращ намаляване на цената според изпълненото;
6. За задължението на съда да постави въпроси на страните по посочените от тях факти при нужда от изясняването им и да даде указания по чл.145, ал.2 ГПК, да обсъди всички наведени доводи и възражения на страните и да изложи съображенията си по тях в мотивите на решението си.
Ответниците по касационна жалба [фирма] и [фирма] не изразяват становище досежно наличието на основание за допускане на касационно обжалване.
Касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивния съд в срока по чл.283 ГПК. Предпоставки за допускане на касационно обжалване не са налице, като съображенията за това са следните:
[фирма] и [фирма] са предявили срещу [община] искове за осъждане да заплати общо на двамата ищци сумата 83 520лв. с ДДС – остатък от дължимо възнаграждение по договор за строителен надзор от 14.12.2011г.
В обжалваното решение е прието, че така предявеният иск е основателен за сумата 54 520лв. или по 27 360лв. за всеки един от ищците /доколкото е прието, че активна солидарност в случая не е налице/.
Прието е за безспорно между страните, че на 14.12.2011г. след проведена открита процедура по ЗОП между тях е сключен договор №163 за възлагане изпълнението на строителен надзор на обекти, изпълнявани по проект на [община] № DIR – 51011116-14-49 „Разширение, реконструкция и модернизация на Пречиствателна станция за отпадни води /ПСОВ/ [населено място]; основен ремонт на канализационен тласкател от КПС-3 до съществуваща изливна шахта в [населено място]; изграждане на битова канализация в квартал 4, 9 и 10 в южната промишлена зона на града; реконструкция на водопровода и битова канализация по [улица]от км. 42+422 до км. 42+787 на река Провадийска, подобект – укрепване и реконструкция на водопровод и канализация по [улица]чрез изграждане на подпорна стена, реализиран с Договор за безвъзмездна финансова помощ от 26.04.2012г. № DIR – 51011116 – С009 на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013гг.“ На обща стойност 18 688 716.09лв., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. За безспорно е прието, че всички дейности по проекта са възложени за изпълнение по реда на ЗОП, като заплатените от възложителя суми се възстановяват чрез безвъзмездната финансова помощ по определен ред след депозирано пред Междинното звено при МОСВ искане с приложени доказателства, че работата е действително извършена, в пълен обем, качествено и в срок, както и че разходите са допустими за финансиране по ОУ на ДБФП и подлежат на верифициране/сертифициране; че дължимата по договора цена е в размер на 290 000лв. без ДДС като заплатената от страна на възложителя сума е в размер на 220 400лв. без ДДС.
Прието е, че изпълнението на договореното строителство е осъществено до месец август 2013г., че с два протокола обр.16 от 16.08.2013г. и от 09.09.2013г. РДНСК-В. е установила годността за ползване на завършените обекти, а в последствие са издадени и разрешения за ползването им.
Прието е, че с приемо-предавателен протокол от 09.12.2013г. е осъществено предаване от изпълнителя на възложителя на три броя фактури касателно заплащането на остатъка от договорената цена, както и че с писмо изх.№РД-2600-1839/27.12.2013г. възложителят е отказал да заплати остатъка от договорената цена в размер на 83 520лв., заявявайки свое вземане към изпълнителя в размер на 87 000лв., от които 29 000 /или 10% от стойността на договора/ представляваща договорна неустойка за неспазване определения в чл.11.2 от договора срок за изпълнение на посочените в писмото дейности, която сума Междинното звено при МОСВ е отказало да верифицира, както и 58 000лв. /или 20% от стойността на договора/, представляващи обезщетение за претърпени вреди и пропуснати ползи поради виновно некачествено и неточно изпълнение за констатирана забава в съставянето на актове и протоколи, некачествена работа и в непълен обем, забава по съставянето на окончателния доклад, на акт обр.16, констатирана липса на експерти по строителния надзор по всички части от проекта, както и липса на координация в строителството и контрол на доставките на машини и съоръжения, които възражения общината поддържа и в исковия процес. Посочено е, че тези възражения очертават предмета на доказване, като са изброени и конкретните доводи, свързани с неизпълнение на конкретни задължения на изпълнителя, релевирани с отговора на исковата молба.
Посочени са задълженията на строителния надзор, разписани в договора от 14.12.2011г., основно в т.8.2.3, офертата и техническото предложение, като от представения по делото Доклад за извършена проверка на място от страна на Междинното звено на проекта на [община] от 08.10.2012г. е прието за установено, че част от задълженията на изпълнителя, подробно посочени в решението, не са изпълнени в срок или не са изпълнени точно. Извод за неточно или забавено изпълнение на част от задълженията на изпълнителя, подробно посочени в решението, е направен и въз основа на изслушаното по делото заключение на СТЕ, както и от показанията на разпитаните по делото свидетели. Въз основа на тези доказателства съдът е приел, че възражението за прихващане за сумата от 29 000лв. , съставляваща 10% от цената на договора – дължима договорна неустойка за неспазване на определения в чл.11.2 от договора срок за изпълнение на отделните задачи, е основателно и касае несвоевременно изпълнените дейности по вид и срочност, посочени в молба на [община] вх.№30345/28.10.2014г., като същото касае и неизпълнението на задължението за упражняване функциите на строителен надзор на всеки един строеж в периода от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво до издаване на разрешение за ползване /удостоверение за въвеждане в експлоатация/.
По възражението за неточно в количествено и качествено отношение изпълнение на задълженията на надзора по посочените по обем и вид дейности в отговора на исковата молба съдът е приел, че и в четирите констативни протокола акт обр.15 за обект „Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ-гр.П., за обект „Основен ремонт на канализационен тлаксател от КПС-3 до съществуващата изливна шахта“, за обекта „“Реконструкция на водопровод и битова канализация на [улица]и за обект „Битова канализация в квартал 4, 9 и 10 на ЮПЗ“ е посочено, че строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 2 ЗУТ, условията на договора за строителство, както и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство, както и че недовършени и лошо извършени СМР няма. Посочено е, че на 23.08.2013г. е издадено Разрешение за ползване за обект „Битова канализация в ЮПЗ“ и обект „Реконструкция на водопровод и битова канализация на [улица], а на 20.09.2013г. е разрешено ползването на обект „Разширение, реконструкция и модернизация на ПСОВ“.
Възраженията на [община] за неизпълнение на задълженията на консултанта за постоянно присъствие на негови експерти по всички части на проекта, които се изпълняват за времето от подписването на протокол обр.2 и обр.2а до издаване на разрешение за ползване /удостоверение за въвеждане в експлоатация/ за времето от м.юни до м.август, 2012г. е прието за недоказано. Прието е, че в т.3.3 на представените по делото месечни доклади на консултанта са посочени поименно експертите, участващи в надзора на строителството, а насрещно доказване от страна на общината не е проведено, тъй като свидетелят М. в този период е работил като координатор на проекта „Реконструкция и модернизация на ПСОВ“ /което явно според въззивния съд сочи на неговата заинтересованост/.
За неоснователно е прието възражението за формалност и лаконичност на представените от строителния надзор становища за подмяна на машините и оборудването, както и липсата на част от цялата изискуема по ЗОП информация е прието за недоказано – посочено е, че с писмо №17/27.08.2012г. консултантът е уведомил кмета на общината и Обединение П. за наличието на различия между спесификацията на машинно-технологичното оборудване от офертата към идейния проект и количествената сметка за доставка на същото оборудване от работния проект, като е посочил, че промените са в производителя на оборудването, капацитетите на отделните агрегати и др., а с писмо от 08.04.2013г. строителният надзор е уведомил кмета, че не възразява за извършените промени в технологичното оборудване.
За неоснователен е приет доводът, че поради неизвършване на щателна проверка на изходните данни и документи за собственост в доклада за съответствие с инвестиционните проекти за обект КПС-3 липсват данни за предстоящо учредяване на сервитут в имоти, частна държавна собственост, както и преминаване на газопровода в обект на [улица], поради което липсват и препоръки в тази насока – посочено е, че уреждането на проблеми със сервитутните права, както и правото на преминаване през чужди имоти или прокарване на отклонения от мрежи и съоръжения на общата инфраструктура, не е задължение на надзора. Взето е предвид и обстоятелството, че обект ПСОВ представлява реконструкция и модернизация на съществуваща стара пречиствателна станция, отвеждащият колектор е съществуващо съоръжение, на което по проект следва да бъдат подменени тръбите, но не и трасето, през което преминава. Посочено е, че същият извод се налага и относно твърдението на възложителя, че в доклада за оценка на съответствието на канализационен тласкател от КПС-3 до съществуващата изливна шахта не е посочен проблема във връзка с придобиване на сервитутни права, тъй като за този обект идейният проект и разрешението за строителство са издадени през месец януари 2009г., т.е. три години преди сключването на договора за строителен надзор. Взето е предвид и обстоятелството, че в доклада е отразена фактологията по направеното искане от общината и даденото разрешение от Министерство на земеделието и горите за безсрочно съгласуване на право на строеж в горска територия.
За неоснователен е приет доводът на общината, че неглижирането на контрола на влаганите материали в процеса на строителството е допринесло за поява на недостатъци в гаранционния период /пропадане на асфалтова настилка на обект С.-3 и ЮПЗ, некачествена мазилка, пропадания на тротоарни настилки/ – посочено е, че същите би могло да бъдат предмет на предявени претенции за вреди от некачествено изпълнение с провеждане на съответното доказване по вид и размер и то в хипотеза на появили се след приемането на извършената работа скрити недостатъци, каквото по делото не е предприето.
Взето е предвид и обстоятелството, че в окончателния доклад на Междинното звено към МОСВ е прието, че всички препоръки от предишни проверки за изпълнени, в това число задълженията на строителния надзор.
Така изложените от въззивния съд съображения обосновават извод, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване по поставените в изложението въпроси – в съответствие със задължителната практика на ВКС въззивният съд е обсъдил относимите към спора доказателства и доводите на страните с оглед очертания от оплакванията във въззивната жалба предмет. Посочени са както доказателствата, представени от предявилите иска дружества за установяване точното изпълнение на задълженията по договора, така и доказателствата, представени от общината за установяване на твърденията за неточно изпълнение.
Преценката за разпределението на доказателствената тежест е извършена в съответствие със задължителната практика на ВКС – прието е, че точното изпълнение е установено от представените по делото писмени доказателства, като съдържащите се в тях данни за релевантните факти не са опровергани от свидетелските показания. Въпросът за задължението на съда по разпределение на доказателствената тежест, както и чия е доказателствената тежест при възражение за неточно изпълнение на работа в количествено отношение всъщност изразява поддържаната от касатора защитна теза в процеса /че предявилите иска лица не са провели надлежно доказване на изпълнението на задълженията си по договора, а съдът неправилно е вменил в задължение на ответника по иска да доказва неизпълнението/, която не е споделена от съда – въззивният съд е приел, че дружествата-изпълнители са доказали точно изпълнение, което налага провеждане на насрещно доказване от страна на общината, посредством което да бъде оборено доказването на ищците. Провеждане на главно доказване на факта на неизпълнение не е вменявано в тежест на общината, както се поддържа в изложението.
За изцяло неотносим следва да се приеме въпросът за съдържанието на доклада по чл.146 ГПК и за задължението на въззивния съд да отстрани нарушението на първоинстанционния съд във връзка с доклада – както е прието в т.2 на ТР №1/2013г. от 09.12.2013г. на ОСГТК на ВКС по тълк.д.№1/2013г., въззивният съд дължи даване на указания на страните относно възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания само в случай, че въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада. В настоящия случай в подадената от [община] въззивна жалба подобни оплаквания не се съдържат – оплакванията са свързани с довода, че първоинстанционният съд е разместил доказателствената активност на страните, приемайки, че ответникът не е доказал възражението си за неизпълнение на поетите от ищците задължения, което е обсъдено от въззивния съд, а и както вече беше посочено по-горе, изразява защитната теза на жалбоподателя, която не съответства на констатациите и изводите на въззивния съд.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по въпроса за необходимостта мотивите на въззивното решение да отразяват решаваща, а не проверяваща дейност и задължението на въззивния съд да направи собствени изводи по съществото на спора. В съответствие с практиката на ВКС въззивният съд е обсъдил съдържащите се във въззивната жалба доводи и оплакванията на жалбоподателя, излагайки своите съображения кои от релевантните факти и обстоятелства счита за доказани, а кои не. Поддържаната от касатора теза за липса на мотиви по отношение доводите за некачествено изпълнение не съответства на съдържащите се в обжалваното решение съображения, посочени по-горе.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по въпроса за приложението на чл.145, ал.2 ГПК. Действително последователно в своята практика ВКС приема, че съдът следва да посочи в доклада обстоятелствата, от които произтичат претендираните права, да отдели спорното от безспорното, да разпредели доказателствената тежест, а при съмнения относно точния смисъл на твърденията или ако открие противиоречие в тях – да изясни възникналите проблеми чрез въпроси към страните. Изпълнението на това задължение на първоинстанционния съд обаче, както беше посочено и по-горе, само по себе си не би могло да обоснове относимостта на поставения от касатора въпрос, ако подобно оплакване не се съдържа във въззивната жалба. Задължението на съда да изясни установените несъответствия чрез задаване на въпроси към страните пък не е самоцелно и може да се приеме за относимо само ако подобни несъответствия действително са налице. В случая поставеният от касатора въпрос не се свързва с конкретни несъответствия или противоречия в твърденията на страните, които да налагат поставянето на въпроси към страните, нито отделянето на спорното от безспорното в конкретния случай да може да бъде свързано с крайния изход на правния спор. Поради това поставените въпроси следва да се приемат за неотносими.
Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА до касационно обжалване въззивното решение на Апелативен съд-Варна, постановено на 03.02.2016г. по в.т.д.№354/2015г., с което е потвърдено решението на първоинстанционния съд за осъждане на [община] да заплати на [фирма] и [фирма] суми в размер на по 27 260лв., представляващи остатък от дължимо възнаграждение по договор за строителен надзор на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и суми в размер на 373.35лв. на основание чл.78, ал.1 ГПК.
Определението е окончателно.
Председател:
Членове: