15
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 516
София , 19.11.2018 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, първо търговско отделение, в закрито заседание на пети ноември, през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като изслуша докладваното от съдия Росица Божилова т.д. № 2607/2017 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ЧЕЗ Разпределение България„ ЕАД против решение № 1715/14.07.2017 год. по т.д.№ 842/2017 год. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 49/08.11.2016 год. по т.д.№5241/2015 г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение касаторът е съден да заплати на „Германеа„ ООД, на основание чл.55 ал.1 пр.трето ЗЗД, сумата от 92 108,72 лв. – дължима обратно, като платена на отпаднало основание, цена за достъп до електроразпределителната мрежа /ЕРМ/ на касатора, за периода 18.09.2012 г. – 28.02.20114 г., определена с Решение № Ц – 33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, с чиято последваща отмяна / раздел ХІ т.4 / по съдебен ред / с решение № 5632 от 23.04.2013 г. по адм.дело № 12458/2012 г. на ВАС,в сила от 05.11.2013 г. / , в качеството му на индивидуален административен акт, е отпаднало основанието за заплащането цената за достъп, както и 7 739,08 лв. – обезщетение за забава, съизмеримо със законна лихва върху главницата, за периода на забавата. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, в евентуалност – правилността му, като постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Недопустимостта се твърди предвид произнасяне по непредявен иск, доколкото в исковата молба ищецът е посочил като основание сключеният договор за достъп, без да твърди развалянето , прекратяването или унищожаемостта му.Следователно и при тези му твърдения, ако би приел липса на валиден договор, съдът, според касатора е следвало да прекрати производството , поради недопустимост на иска , с оглед непотвърдена като материална процесуална легитимация на ищеца като страна по договор с ответника или да отхвърли иска, предявен на договорно основание, като неоснователен. Съществено нарушение на съдопроизводствените правила се обосновава с недадена от въззивния съд правна квалификация на възраженията на ответника – касатор, в частност – на възражението му за възмездния характер на мрежовата услуга, предпоставящо приложение на норми на правото на Европейския съюз, които съдът е следвало да посочи, като относими към фактите по процесния спор, както и да даде указания,съобразно уточнената правна квалификация и възможност за защита на страните, в съответствие с приетото в т.2 от ТР № 1/2014 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС.Касаторът счита, че въззивният съд не е разгледал изобщо възражението за възмезден характер на мрежовата услуга,нито възражението за приложимост на чл.292 ТЗ / неприлагането на чл.292 ТЗ се сочи и като довод за противоречие с материалния закон / .Формално се е произнесъл по приложението на чл.326 ал.2 ТЗ, без да съобразил качеството на страните, като търговци, задължаващи го да презумира търговски характер на сделката / чл.286 ал.2 и ал.3 ТЗ / , както и е постановил решението си без съобразяване с всички доказателства по делото, в нарушение на чл.12 ГПК и чл.235 ал.2 ГПК, а частично – превратно възприемайки установимите от тях факти /последното съставлява довод за необоснованост на съдебния акт /. Съществено нарушение на съдопроизводствените правила страната съзира и в позоваването от съда на задължителна за същия / към момента на произнасянето му /, но неотносима към главния спор, практика на ВКС, като постановена по съвършено различни правни въпроси, в частност – недаваща отговор на въпроса за уреждане правните последици от разпореденото предварително изпълнение на последващо отменения ИАА / същото се сочи и като неправилност, поради противоречие с материалния закон/.Нарушението на материалния закон се обосновава с квалифицирането на иска с несъответна на решаващите мотиви правна норма – чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД / връщане на даденото на отпаднало основание /, вместо чл.55 ал.1 пр. първо ЗЗД / връщане даденото при начална липса на основание /, тъй като при опорочен елемент от фактическия състав на сделка, даденото е при начална липса на основание, съгласно ППВС № 1/1979 год..Като не е квалифицирал правилно възражението за възмезден характер на мрежовата услуга,съдът е пропуснал да обоснове с коя норма на националното право е създадено право на производителите на енергия от възобновяеми източници, за безплатен достъп до мрежите, респ. – задължение за операторите на енергийни мрежи да поемат всички разходи,каквато възможност предвижда пар.4 вр. с пар.3 на чл.16 от Директива 2009/28/ЕО. Неправилната квалификация не е позволила на съда да отчете приложимостта на европейското право, при това – в съответствие с принципите за правна сигурност и за защита на оправдани правни очаквания, според които националното законодателство трябва да бъде сигурно и предвидимо за правните субекти, а когато националната уредба променя правното положение на частноправен субект с обратно действие, да се анализира търсената с тази правна промяна цел, като се зачитат оправданите правни очаквания на заинтересуваните лица. В светлината на тези и на принципа за достъп до правосъдие, съдът е следвало да отчете, че операторите на енергийни мрежи са лишени от средство за ефикасна защита, при липсата на вътрешноправен регламент уреждащ правните последици от допуснатото предварително изпълнение на отменения индивидуален административен акт. Поради това е следвало да тълкува съдържанието на тези правни последици, в съответствие с принципите на европейското право и изискванията за пропорционалност, предвидимост, оправдани правни очаквания и право на защита срещу незаконосъобразни актове на администрацията. Съдът е бил длъжен да приложи чл.17 ал.1 от Хартата за основните права на ЕС/ХОПЕС/, зачитайки правото на ответника да се ползва свободно от приходите си, придобити на законно основание. Мотивиран от несъобразяването на принципите на европейското право и чл.17 от ХОПЕС касаторът е формулирал и искане за преюдициално запитване пред Съда на Европейския съюз.Касаторът счита, че съдът неправилно е приложил нормата на чл.177 АПК, която урежда действие на отмяната спрямо лицата,не и спрямо предметния обхват на отменителното съдебно решение – досежно възникналите гражданскоправни и имуществени последици на предварителното изпълнение , както и неправилно се е позовал на аргумент за противното от нормата на чл.195 АПК .Страната излага собствени съображения в обосноваване на извод, че отмяната на ИАА не засяга последиците на предварителното изпълнение – с прилагане по аналогия на чл.105 АПК ии по арг. от чл.60 ал.6 АПК и чл.301 АПК.
Ответната страна – „Германеа”ООД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване,като намира,че въпросите нямат характеристиката на правни и са зададени тенденциозно,като не е обоснован и допълнителен селективен критерий по всеки от тях. Изложени са подробни съображения по правилността на въззивното решение.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира,че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С определение № 84/21.03.2018 г. производството по делото е спряно, на основание чл.292 ГПК, до постановяване на тълкувателно решение по т.д.№ 7/2017 г. на ОСГТК на ВКС. С решение от 04.10.2018 г. ОСГТК на ВКС е отклонило предложението на Висшия адвокатски съвет , за приемане на тълкувателно решение по поставените 9 въпроса, предвид което е налице основание за възобновяване на производството от фазата по чл.288 ГПК.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
За да потвърди първоинстанционното решение за уважаване на обективно кумулативно съединените искове по чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД и чл.86 ЗЗД , въззивният съд изцяло се е позовал , без конкретизация, на формирана и задължителна към датата на произнасянето му съдебна практика / визирайки постановени по идентични спорове решения на ВКС по реда на чл.290 ГПК /, според която , съгласно чл.30 ал.1 т.13 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, в изключително правомощие на ДКЕВР / понастоящем КЕВР / е регулиране цените на предоставяните от електроразпределителното дружество услуги, в частност цената за достъп до ЕРМ на същото.Според същата , актът на ДКЕВР съставлява елемент от смесен фактически състав и представлява принудително административно регулиране от държавния енергиен регулатор. Липсата на административноправния елемент означава липса на основание за начисляване на ищеца цена за достъп, тъй като само чрез административния елемент подлежи на определяне цената, дължима от ответника .Съгласно същата , известна и на касатора съдебна практика, с отмяната на решението на ДКЕВР отпадат с обратна сила последиците му,съгласно чл.177 ал.1 АПК, вкл. по отношение възникналото задължение на ищеца за заплащане цена за достъп. Погасяването с обратна сила на това задължение съставлява отпадане на основанието на извършените плащания, по смисъла на чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД. Приложението на чл.286 ТЗ вр. с чл.326 ал.2 ТЗ и чл.292 ГПК, както и доводите относно последиците на отмяната на акта на ДКЕВР по отношение реализиралите се имуществени последици от предварителното изпълнение на индивидуалния административен акт , изобщо не са коментирани.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК са формулирани следните въпроси / болдваните са въведени и като въпроси на искане за отправяне на преюдициално запитване към Съда на Европейския съюз / : 1.1. Приложими ли са правилата на Директива 2009 / 28 / ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009 год. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници към актовете на ДКЕВР по чл.36а ал.2 ЗЕ, за определяне цената за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници до ЕПМ и ЕРМ на територията на Република България ? ; 1.2.Следва ли чл.16 пар.3 от Директива 2009/ 28 / ЕО и Съвета от 23.04.2009 год. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/ 77 /ЕО и 2003/30/ ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл.16 пар.4 от Директивата ? ; 1.3. Допустимо ли е, при отсъствие на нормативен акт от вътрешното право, който допуска изрично приложението на чл.16 пар.4 на Директива 2009/28/ЕО на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с индивидуален административен акт на ДКЕВР или при отсъствието на такъв ?; 2.1. Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства;2.2. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл.47 от ХОПЕС да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика,според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание ?; 3.1.Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл.290 ГПК , по въпроси стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното обжалване по реда на чл.288 ГПК ? ; 3.2.Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от темпоралното действие на отмяната на ИАА ? ; 3.3. Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, отнасящо се до приложение по аргумент за противното на чл.195 АПК, към процесните правоотношения?; 3.4.Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на ИАА, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл.268 АПК ?; 4.1.Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47 ал.1 от ХОПЕС, да се тълкува в смисъл,че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от ВКС – който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до ЕРМ; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС и по–специално чл.16 пар.3 от Директива 2009/ 28 /ЕО, правото на собственост по чл.17 от ХОПЕС и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС – е задължителен за долустоящия съд , когато разглежда друго дело,което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до ЕРМ?; 4.2. Допуска ли общностното право и по-специално принципът за ефективност съществуването на разпоредба като чл.290 ГПК така, както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на ВКС по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело,когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането му в областта на производството на електрическа енергия от възобновяеми източници и достъпа на такава електрическа енергия до ЕРМ ? ; 5. Следва ли чл.17 пар.1 от ХОПЕС да се тълкува в смисъл,че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ ЕО, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотеза при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение и този ИАА впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение ?; 6.1.Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „ достъп до ЕРМ „ за производителите на електроенергия от възобновяеми източници, ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена? Кое е императивното правило , което постановява, че „ конкретния размер на цената на услугата за достъп , предоставяна по силата на сключения договор се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на административния орган за нейния размер ? ; 6.2. Може ли задължение за плащане по договор за достъп до ЕПМ и ЕРМ да има и друг,недоговорен източник / сложен фактически състав от договор и нещо друго или само смесен фактически състав / и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход? ; 6.3.Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици ? ; 7.1. Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване, поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично изпълнение, относимо към заплатените договорноустановени парични задължения до датата на отпадане на основанието ? ; 7.2. Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона, на невлязъл в сила ИАА, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки ?; 7.3. Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на ИАА, чието предварително действие е допуснато по силата на закона,с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система,автоматично води до отмяна на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата ? ; 7.4. Следва ли / вероятно смисълът е „съставлява ли„ / допуснато по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила ИАА, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно,непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/ 28 / ЕО да получи договорената цена за достъп до тази система ? ; 8. Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга ,поради отмяна с обратна сила на ИАА, който го определя, има ли правното действие на : а/ акт, равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав по договора ? ; 9.1.Допустимо ли е ,при обосноваване на правните си изводи, съдът да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти ?; 9.2. Допустимо ли е съдът да не изпълни задължението си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивна инстанция,както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?; 9.3.Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните , на основание задължителна съдебна практика по сходни казуси,която изключва възможността да бъде променен окончателния правен извод ?; 10.1. Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта / търговец / и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл.286 ал.2 и ал.3 ТЗ ? Допустимо ли е и при какви условия и предпоставки, съдът ,вкл. без възражение от страната , да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция / презумпции , каквато е тази по чл.286 ТЗ ? ; 10.2. Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл.292 ТЗ , когато между търговци,които се намират в трайни търговски отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ – данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане,не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено ?
В изложението се поддържа и въведеното с касационната жалба твърдение за недопустимост на въззивното решение.
Заедно с касационната жалба е депозирана и молба за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз и за спиране на производството във фазата на касационно обжалване.Касаторът е формулирал като въпроси на преюдициалното запитване, преждепосочените под номера : 1.1., 1.2. ,1.3., 2.2.,4.1.,4.2., 5 ,7.3. и 7.4.
Несъстоятелни са доводите за недопустимост на въззивното решение, като постановено по непредявен иск, съответно по недопустим такъв, предвид наличие на договорно основание за ищеца да претендира главницата.Липсват твърдения в исковата молба,обосноваващи претенцията като дължима на договорно основание, а евентуалното установяване на договорно основание за търсеното плащане, при претендирането му от ищеца на извъндоговорно основание, би обусловило неоснователност, а не недопустимост на иска. Само иск,предявен на основание чл.59 ЗЗД, с оглед субсидиарния му характер, би следвало да се остави без разглеждане, при наличие на договорно основание за събиране на вземането / чл.59 ал.2 ЗЗД – т.8 от ППВС № 1/1979 г./. При това, съществуващо и валидно и към момента договорно основание за плащането въззивният съд е отрекъл.Мотивите на въззивния съд, квалифициращи решението на ДКЕВР, като част от смесен фактически състав, определяща съществен елемент на договорното правоотношение – цената, не е равнозначно на произнасяне по факти, различни от заявените с исковата молба, само в който случай би било налице нарушение на диспозитивното начало в процеса.
Не се явява обосновано основание за допускане на касационното обжалване , предвид следното :
Въпроси 1.1. , 1.2., 1.3. и 4.1 се основават на разбирането на касатора за относимост към разрешаване на правния спор на разпоредбата на чл.16 пар.4 вр. с пар.3 от Директива 2009/ 28 / ЕО, според която : пар.4 – „Когато е уместно, държавите – членки могат да изискат от операторите на преносната мрежа и от операторите на разпределителната мрежа да поемат, изцяло или частично , посочените в пар.3 разходи / разходи за техническа адаптация, за свързване към и укрепване на мрежата, за по-добра експлоатация на мрежата – пар.3 /. От съдържанието й касаторът извежда довод за задължителна нормативна уредба, в съответствие с чл.16 пар.4 от Директивата,за да би била допустима безвъзмездност на услугата за предоставяне на достъп, т.е. за възлагане всички разходи по предоставянето й в тежест на оператора на съответната мрежа .Липсата на такава разпоредба мотивира касатора да твърди, че решението е в противоречие с разпоредбата на Директивата. Този извод,обаче, касаторът основава на неправилното си съждение, че с решението на въззивния съд е обоснована принципна, изводима от закона / но при непосочена правна норма / безвъзмездност на правоотношението по предоставяне достъп до ЕРМ.Такъв извод въззивният съд не е обосновавал, а фактическата безвъзмездност на услугата по предоставяне на достъп за процесния период, последица от отмяната на решението на ДКЕВР по определяне цена на същата, а не на пряко приложима правна норма , не е приравнима на изводима от закона безвъзмездност. Поради това, тези четири въпроса не покриват изискването за правни, съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС – не са относими към решаващ извод на въззивния съд, със смисъла възприет от касатора, мотивирал интерес от формулирането им, съответно обусловил правния резултат.Отделно, позоваването на чл.16 от Директивата е въведено едва с касационната жалба. Макар и правен довод, спрямо който не важат процесуалните преклузии, въвеждането му с въззивната жалба е било предпоставка за разглеждането му от въззивния съд , съгласно чл.269 пр. второ ГПК. Поради това и непроизнасянето на въззивния съд,без да е налице нарушаване на тази процесуална разпоредба, на самостоятелно основание изключва релевантността на първите три въпроса.
Въпроси 2.1 и 2.2 също не удовлетворяват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като не кореспондират с процедирането на въззивния съд : не е констатирана от въззивния съд неправилна правна квалификация на иска от първоинстанционния, предпоставяща предявяване правилната на страните и предоставяне възможност за ангажиране на доказателства, съобразно същата / 2.1 / , нито съдът се е обосновал с принципна приложимост на норми от европейското право , предпоставки за конкретната приложимост на които по спора са останали недоказани , поради бездействие на касатора – ответник / 2.2 / .Съдът не е препятствал възможности на страната за ангажиране на доказателства и касационен довод за останал непопълнен доказателствен материал – по отношение на конкретни релевантни факти, в резултат на съществено процесуално нарушение на съда, не е обоснован. Доколкото въпросите отново тангират с приложимостта на европейското право, следва отново да се акцентира на обстоятелството, че се касае за правни доводи, неограничени от процесуална преклузия, чието въвеждане и обосноваване въззивният съд не е ограничил или изрично запретил.
Въпроси 3.1.,3.2., 3.3.,3.4.,4.1,4.2. ,9.2 и 9.3 са относими към тезата на касатора, че въззивният съд формално се е позовал на решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, въз основа на които очевидно / с оглед липса на мотиви, но споделяне на крайния правен резултат / поддържа извода за обратно действие на отмяната на акта на ДКЕВР и по отношение на последиците от допуснатото му предварително изпълнение , вкл. по арг. за противното от чл.195 АПК / което тълкуване страната намира в несъответствие с принципи на тълкуването/. Така формулирани, въпросите са относими към довод за немотивиране на въззивния акт – единствено чрез споделяне от въззивния съд на мотивите на незадължителна / вече изцяло , а не само в казуалната им част ,с оглед изменението на чл.290 ал.3 ГПК – обн. ДВ бр. 86 от 2017 г. / съдебна практика на касационна инстанция. Дали решението е мотивирано или не е въпрос по правилността му, с оглед допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, преценимо в друга фаза на касационното производство.Отговор на този въпрос обективно не рефлектира върху правния резултат, доколкото като крайна последица въззивният съд е споделил задължително към момента на произнасянето му разрешение на въпроса относно правните последици на отмяната на акта на ДКЕВР, вкл. по отношение на допуснатото му предварително изпълнение,в идентични на настоящата хипотези на правен спор.Въпросът има характеристиката на правен,когато отговор на същия, в различен от споделяния от въззивния съд смисъл, би бил от естество да промени правния резултат. Последното предпоставя обосноваване на основание за принципна ревизия на формираната до момента, макар вече незадължителна за въззивния съд, съдебна практика по идентични правни спорове, наличие на каквото настоящият състав не споделя. Дори да се касае за неразгледани или неправилно съобразени в тази съдебна практика аспекти, в обосноваване отговор на въпроса относно последиците на отмяната на акта на ДКЕВР, по отношение допуснатото му предварително изпълнение, именно директен въпрос за незасягането на последното с отмяната на индивидуалния административен акт, вкл.поради необходимост от тълкуване и прилагане на националния закон в съответствие с въведени от практиката на СЕС принципи – за правната сигурност и за защита на оправданите правни очаквания, би бил релевантен за правния спор. По начало, въпроси 4.1. и 4.2. включват в съдържанието си ,като установена за безспорна, предпоставка – противоречие на разрешението относно действието на отмяната на ИАА по отношение последиците от допуснатото му предварително изпълнение, с принципите на общностното право / като се съобрази , че последното защитава всяка от страните в едно правоотношение / , какъвто извод въззивното решение не съдържа. Нещо повече – въпросът касае преценка за адекватността на процесуалната разпоредба на чл.290 ГПК, с оглед задължителната сила на постановените по реда на същата съдебни актове на касационна инстанция до изменението й / обн.ДВ бр. 86 от 2017 г./, смисълът на която преценка, с изменението на нормата / чл.290 ал.3 ГПК / очевидно е отпаднал, но и по начало не тази преценка е относима към съдържанието по същество на решаващ извод в конкретното въззивно решение.
Пети въпрос също не удовлетворява общия селективен критерий, тъй като отговор по тълкуването на чл.17 ал.1 от ХОПЕС , респ. обосноваване или отричане приложимостта на разпоредбата в конкретния правен спор, въззивното решение не съдържа.Въпросът,обаче, е по начало ирелевантен, тъй като съдържа спорна в хипотезиса си предпоставка, заложена от касатора като безспорна – „законно придобит доход”, доколкото именно с оглед неформирана по надлежния ред, въз основа на законосъобразен административен акт на компетентния за това регулаторен орган, цена, въззивният съд е обосновал нейната недължимост. Практически въпросът предпоставя наличие на безспорно правно основание за задържане платената цена за достъп, макар въз основа на незаконосъобразен ИАА , което въззивното решение отрича.
Въпрос 6.1 не е относим към решаващ извод на въззивния съд . Същият не е отрекъл допустимост на свободното договаряне между производител на енергия от възобновяеми източници и оператор на ЕРМ, на цена за достъп до ЕРМ, още повече в хипотеза на съответствие на договорените със законосъобразно определени пределни цени за услугата за съответния период.Такива, законосъобразни, действащи за процесния период пределни цени, извън отменените пределни временни цени с отмененото решение на ДКЕВР, няма и в този смисъл предпоставките на въпроса не намират опора във фактологията на спора, а по отношение преценка с отменените временни пределни цени го правят нелогичен. Отговорът не би бил от значение и за правния резултат, тъй като въпросът е относим единствено към тезата на касатора, че издадените от него и разплатени от ищеца фактури, на самостоятелно основание доказват сключването на договор за достъп до ЕРМ,на цените,разплатени от ищеца – чл.292 ТЗ. Изводи по приложението на чл.292 ТЗ,обаче, решението не съдържа, тъй като не е въведено като изричен довод във въззивната жалба / чл.269 пр. второ ГПК /.
Въпроси 6.2.,6.3.,7.1 и 8 са предпоставени от несъгласие на касатора относно предпоставките на третия фактически състав на чл.55 ал.1 ЗЗД, тъй като, бидейки според споделената от въззивния съд съдебна практика / решения на ВКС по реда на чл.290 ГПК / елемент от смесен фактически състав, ИАА по определяне цената на услугата, като съществен елемент на договора за достъп до мрежата, респ. порокът на същия опорочава изначално фактическия състав в цялост / чл.55 ал.1 пр. първо ЗЗД вр. с ППВС № 1/1979 год. /, без да съставлява самостоятелно основание за дължимост на престацията, търсена обратно предвид отмяната му.Хипотезата на чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД , сочи касаторът , е приложима, съгласно ППВС № 1/1979 г. само при унищожаване или разваляне на договор, с оглед което е формулиран и въпрос 7.1.В тази връзка, настоящият състав продължава да споделя разбирането си за приложимостта на чл.55 ал.1 пр.трето ЗЗД, мотивирано в решение по т.д.№ 332/2015 год. и основано на тезата, че фактически осигуреният достъп до мрежата не е равнозначен на сключен договор за услуга за достъп до ЕРМ, с установени по съгласие на страните „ условия на достъпа„ – права и задължения по „диспечирането, предоставянето на студен резерв и други допълнителни услуги” / чл.84 ал.2 ЗЕ /, въз основа на които компоненти и съобразно достъпа на всички ползватели на мрежата, е определима и самата цена за достъп.Съдържанието на насрещните права и задължения – условията на достъпа – също са били в правомощие на ДКЕВР, поради бездействие на производителите на електрическа енергия за процесния период да сключат договори за достъп. Решението на ДКЕВР е акт на административно регулиране на фактическите отношения между страните, с временен характер,затова и отмяната му предпоставя отпадане с обратна сила на основанието за заплащане на цената. Независимо от предходното, евентуалната погрешна правна квалификация на иска – по чл.55 ал.1 пр. трето ЗЗД вместо по пр. първо на същата разпоредба – не е мотивирана като отразила се на крайния резултат, т.е. като предпоставила несъобразяване, респ.съобразяване на различни от въведените от ищеца обстоятелства или несъобразяване на релевантни такива, с оглед защитата на ответника.В този смисъл, мотивиране на действителна правна квалификация по чл.55 ал.1 пр. първо ЗЗД, не е от естество да рефлектира върху правния резултат, което изключва характеристиката на въпросите като правни, съгласно т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк. дело №1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС.
Въпрос 7.2. покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, но не се явява обоснован допълнителния такъв, заявен единствено в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Както се посочи по-горе, касаторът цели принципна ревизия на формираната до момента и вече незадължителна съдебна практика по идентични правни спорове, предпоставки за което, по смисъла на т.4 от ТР № 1/2010 год. по тълк.дело №1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, не са установени.
Въпроси 7.3 и 7.4 не са формулирани в отношение към конкретна национална норма, противоречаща на норма на общностното право или на принципи, установени от практиката на СЕС, предвид което да би следвало да се приложи корективно или игнорира, с прилагане норма или принцип на общностното пра