О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 53
София, 24.01.2017 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на тридесети ноември две хиляди и шестнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№ 1122/2016г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на [община] срещу решение №405 от 17.12.2015 г., постановено по т.д.№645/2015г. по описа на Пловдивски апелативен съд, ТО, с което е потвърдено решение № 479 от 31.07.2015г. по т.д.№303/2013 г. на Пловдивски окръжен съд в обжалваната от [община] част, с която [община] е осъдена да заплати на осн. чл. 266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл. 41 ЗОП на [фирма] – [населено място] следните суми: 1.сумата от 122 304.10лв., представляваща остатък от неплатено възнаграждение за извършени и приети строително- монтажни работи /СМР/ на основание сключен между страните договор за възлагане на обществена поръчка от 27.07.2005г., ведно със законната лихва от 30.04.2013г. до окончателното изплащане на задължението; 2.сумата от 37 872,07лв. на осн. чл.86 ал.1 ЗЗД, представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата от 122 304,10 лв. за периода от 30.04.2010 г. до 30.04.2013г. и 3.сумата 7 399.38 лв. – съдебни разноски.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационно основание по чл. 281, т.3 ГПК. Сочи се, че по отношение на протокол обр. 19 №13/15.05.2008г. въззивният съд неправилно е приел, че същият е бил подписан от оправомощено лице, имащо право да подписва от името на възложителя на протоколи за извършени и приети СМР. Твърди се , че съдът не е следвало да приеме за установено, че срокът на договора е бил удължен без да е подписвано допълнително споразумение при наличие на предпоставките по чл.43 ЗОП. Акцентира се върху факта, че съдът не е обсъдил възражението, че единичните цени на посочените работи в протокол обр.19 №13/15.05.2008г. не са уговорени в договора, както и че не стават част от договора с подписването на сметка №22 от главния инженер и от главния счетоводител на общината. По отношение на протоколи образец 19, №6 и №7, както и на протоколи №14 и №15, се твърди, че необосновано съдът е приел, че отразените в тях строителни дейности са изпълнени във връзка с процесния договор от 2005г. Излагат се съображения, че извършените работи се отнасят до СМР, които не са част от количествената сметка към договора. Оспорва се начина на определяне на стойността на извършените работи само посредством подписване на протоколите за приемане на работите. Според касатора неправилно въззивният съд е стигнал до извода, че е без значение за спора, че част от договора е изпълнен от подизпълнители, за които участникът в процедурата по обществената поръчка не е заявил, че ще ползва. Сочи се, че с оглед спецификата на договора подобно превъзлагане може да бъде определено като неизпълнение на задълженията на изпълнителя и да обоснове неоснователност на претенцията. Поддържа се също, че въззивният съд неправилно не е взел предвид заключенията на вещите лица, че процесният договор не предвижда изпълнение на „ВиК“ и на „електро“ дейности. Касаторът претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да бъде отхвърлен главния иск и да бъдат приети за недопустими, респ. за неоснователни, предявените евентуални искове по чл.59 ЗЗД и чл.26 и чл.27 ЗЗД.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поставя седем материалноправни и процесуалноправни въпроса, за които твърди, че са обусловили решаващите изводи на съда.
Във връзка с приложението на чл. 20 ЗЗД, произтичащо от извършеното от съда тълкуване на договора, са формулирани следните два материалноправни въпроса:
1.„Следва ли съдът при тълкуването на договора да определи действителното съдържание на постигнатото съгласие относно предмета на договора, преценявайки обстоятелствата, при които е сключен договорът, както и поведението на страните по време на изпълнението му?“ Твърди се противоречие по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК със следните съдебни актове на ВКС: решение № 38/27.02.2012 г. по гр.д.№ 1227/2011 г., решение № 220/31.07.2014 г. по гр.д.№ 6126/2013 г., решение № 546/23.07.2010 г. по гр.д.№ 856/2009 г., решение № 504/26.07.2010 г. по гр.д. № 420/2009 г.
2.„Следва ли при тълкуването на договора съдът да извърши анализ на всички уговорки, включително като съобрази и предвидения в нормативната уредба ред за изпълнение на част от тях?“ Сочи се противоречие с решение № 82/19.07.2011 г. по т.д.№ 658/2010 г. на I т.о. на ВКС, предпоставка за допускане по реда на чл. 280, ал.1, т.1 ГПК.
Във връзка с ползването на подизпълнители за изпълнение на договора за обществена поръчка, които не са декларирани при участие в процедурата по възлагане на поръчката, са поставени следните материалноправни въпроса:
3.„Представлява ли изменение на договора престирането на дължимия резултат или част от него от лице, различно от изпълнителя по договора, което не е посочено като подизпълнител, отнасящ се до прилагането на чл. 43 от ЗОП?“ Направено е позоваване на противоречие с решение № 162/28.01.2013 г. по т.д.№ 453/2012 г. на ВКС, основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК.
4.„Допустимо ли е задължението на строителя по договор за обществена поръчка да бъде изпълнено от друго лице, непосочено като подизпълнител?“ Твърди се противоречие с решение № 571/15.11.2013 г. на П., което попада в хипотезата на чл. 280, ал.1, т.2 ГПК.
В допълнение е формулиран следният процесуалноправен въпрос:
5.„Длъжен ли е съдът при постановяване на решението да обсъди всички относими доказателства, експертизи, възражения и доводи на страните в производството?“ Като противоречиви съдебни актове са изброени следните решения на ВКС: решение № 57/02.03.2011 г. по гр.д.№ 1416/2010 г., решение №37/29.03.2012 г. по гр.д.№ 241/2011 г., решение № 212/01.02.2012 г. по т.д.№ 1106/2010 г., Постановление № 1/1953 г. на Пленума на ВС.
Поставени са два материалноправни въпроса, съставляващи според касатора основание за допускане по смисъла на чл. 280, ал.1, т.3 ГПК – от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, а именно:
6.„В. дължи ли възнаграждение на страната, подписала договор за обществена поръчка, ако изпълнението на договора или част от него е превъзложено от изпълнителя на подизпълнители, чието участие не е заявено от изпълнителя при участието му в обществената поръчка?“
7.„Допустимо ли е при несъблюдаване на предписаната от закона последователност в действията по процедурите на възложителя и липсата на договор, обективиращ постигнато от преговорите съгласие, да е налице договорно основание за заплащане на стойност, представляваща незаплатено възнаграждение за извършени работи, която стойност надхвърля уговореното възнаграждение по същия този договор за обществена поръчка?“
В срока по чл.287 ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор от ответното дружество по касация [фирма], в който се поддържа, че въззивното решение не следва да бъде допускано до касационно обжалване. Излагат се съображения, че поставените въпроси не са от значение за изхода на конкретното дело, както и че не са налице допълнителните предпоставки по чл.280 ал.1 т.1, т.2 и т.3 ГПК за допускане на касация. Същевременно в отговора се сочат доводи за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Претендират се разноски за всички инстанции.
Върховен касационен съд, ТК, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С решение №405 от 17.12.2015 г., постановено по т.д.№645/2015г. по описа на Пловдивски апелативен съд, е потвърдено решение № 479/31.07.2015г. по т.д.№ 303/2013 г. на Пловдивски окръжен съд в обжалваната от [община] част, с която [община] е осъдена да заплати на осн. чл. 266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл. 41 ЗОП на [фирма] – [населено място] сумата от 122 304.10лв., представляваща остатък от неплатено възнаграждение за извършени и приети строително- монтажни работи /СМР/ на основание сключен между страните договор за възлагане на обществена поръчка от 27.07.2005г., ведно със законната лихва от 30.04.2013 г. до окончателното изплащане на задължението и сумата от 37 872,07лв. на осн. чл.86 ал.1 ЗЗД, представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата от 122 304,10лв. за периода от 30.04.2010г. до 30.04.2013г.
За да потвърди първоинстанционното решение в обжалваната пред него част, въззивният съд е приел за установено, че строително-монтажните работи, подробно и поотделно описани в представените по делото пет броя протоколи, са били извършени в изпълнение на договор между [община] и [фирма] за възлагане на обществена поръчка, сключен на 27.07.2005г. Въззивният състав е посочил, че описаните в протоколите дейности са приети от [община] без възражения, както и че въпреки съставянето и подписването на три обобщаващи сметки за заплащане на завършените работи, плащане не е последвало от ответното дружество-възложител. Обосновал е извода, че незаплатените суми по сметки образец 22 „за заплащане на завършените натурални видове работи”, а именно: сметка от 17.05.2008г. за плащане на сумата от общо 48 848.51лв. по три протоколи обр.19 с №14, №6 и №7; сметка от 2.06.2008г. за плащане на сумата 41 610.14лв. по протокол обр.19 с № 14 и сметка от 18.06.2008г. за плащане на сумата от 30 592.62 лева по протокол обр.19 с №15, са дължими на ищеца-изпълнител като остатъчно възнаграждение за свършената и приета работа по сключения договор на 27.07.2005г.
Въззивният съд е счел за неоснователни възраженията на [община], че извършените работи не са били предмет на възлагане по процесния договор от 27.07.2005г., а по друг договор – от 10.02.2006г., също сключен с изпълнителя [фирма]; че посочените в протоколите стойности на СМР (единични цени) не са предвидени в процесния договор от 27.07.2005г. и затова са недължими като възнаграждение на изпълнителя; че описаните в протоколите работи не са били приети от оправомощен представител на възложителя и затова възнаграждението за свършената работа е недължимо и че щом част от посочените в протоколите строително монтажни работи са били изпълнени от „подизпълнител“ на ищеца, възнаграждението за свършената работа също не следвало да е дължимо.
Съдът е изложил съображения за неоснователността на всяко едно от възраженията, поддържани от въззивника с въззивната жалба. По отношение на протокол №13 е посочил, че същият е подписан за общината от лице, упражняващо строителен надзор по изрично възлагане с договор от 28.09.2005г. между общината и [фирма], чиито срок не е бил изтекъл, както и че сумата по сметка №22 е била подписана от главния инженер и главния счетоводител на общината, чиято представителна власт не е била оспорена по делото.
Във въззивното решение са изложени мотиви за неоснователност на възражението, че описаните в протоколи №6 и №7 строително-монтажни работи не са били включени в предмета на процесния договор от 27.07.2005г., защото в извършените работи има включени работи по ВиК, а предметът на договора от 27.07.2005г. се отнася само до „пътни настилки“. Съдът е посочил, че в чл. 1-ви, б. „Е“ от договора като част от общото задание „благоустрояване“, е включена и „част „ВиК“, както и че извършването на цялостна подмяна на пътните настилки изисква изпълнението на описаните СМР в „част канализация”. Съдът е акцентирал върху обстоятелството, че протоколи №6 и №7 са изрично цитирани съответно в т. 2-ра и т. 3-та от двустранно подписаната сметка обр. 22 от 17.05.2008г., която сметка включва заплащането на „завършените натурални видове работи” на обекта, за който е бил сключен процесния договор от 27.07.2005г. Според съда от доказателствата по делото и в частност от мотивите на решението по т.д.№388/2011 г. на Пловдивски окръжен съд се установява, че извършените работи по другия договор между страните от 10.02.2006г., не са включени в работите отразените в протоколи №6 и №7, поради което в решението е направен извода, че ВиК работите, описани в протоколи №6 и №7, са възложени за изпълнение с договора от 27.07.2005г.
По аналогични съображения във въззивното решение е прието, че работите, описани в протоколи №14 и 15, свързани с електрификацията на облагородените площи, са осъществени в изпълнение на договора от 27.07.2005г., така както е предвидено в чл. 1, т. 1, б. F от договора – „част електрификация”. Съдът е отдал правно значение на констативен протокол обр.15 за установяване годността за приемане на строежа, включително за част „електро” и за част „канализация”, подписан без забележки от кмета на общината. Позовал се е и на наличното по делото признание на [община] не само за приемане на цялата свършена работа, но и за дължимост на остатъка от неплатеното възнаграждение /с оглед представения по делото доклад на заместник-кмета по „О.“/. Според въззивния състав е ирелевантно за спора обстоятелството, че за изработване на специфична част от приетите от възложителя СМР са ползвани подизпълнители, тъй като подобна забрана няма в договора. В решението е посочено, че в случая изобщо не става въпрос за подмяна на страна в обществената поръчка, за да се твърди недължимост на плащане именно към страната, подписала и изпълнила договора. Освен изложените по-горе мотиви съставът на въззивния съд е направил препращане и към мотивите на първоинстанционното решение на Пловдивски окръжен съд, съгласно чл. 272 ГПК.
Настоящият състав на ВКС намира, че липсват основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
Поставените от касатора в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК два материалноправни въпроса, свързани с приложението на чл. 20 ЗЗД, а именно: 1.„Следва ли съдът при тълкуването на договора да определи действителното съдържание на постигнатото съгласие относно предмета на договора, преценявайки обстоятелствата, при които е сключен договорът, както и поведението на страните по време на изпълнението му?“ и 2.„Следва ли при тълкуването на договора съдът да извърши анализ на всички уговорки, включително като съобрази и предвидения в нормативната уредба ред за изпълнение на част от тях?“ част не могат да обосноват наличието на общата предпоставка по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Анализът на мотивите към въззивното решение показва, че съставът на апелативния съд е посочил клаузите на договора, въз основа на които приема, че извършените дейности в част „канализация” и тези в част „електро”, са включени в предмета на договора за възлагане на обществената поръчка. Препращането по реда на чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение обуславя извода, че въззивният състав възприема становището на първата инстанция, че фактът че дейностите по протоколи №6 и №7 са изпълнени въз основа на договора от 27.07.2005г. се установява и от обсъдените в първоинстанционното решение заключения на вещите лица М. и Л.-Е. и на техните обяснения, дадени с съдебно заседание. Изложеното по-горе сочи, че според въззивния съд клаузите на договора в чл. 1-ви, б. „Е“ и в чл. 1, т. 1, б. F, са ясни и не се нуждаят от тълкуване. Но дори да се приеме наличие на необходимост от тълкуване на целия договор по см. на чл.20 ЗЗД, от това не следва, че въззивният състав не е изпълнил задължението си да търси действителната обща воля на страните. В тази връзка не е налице и допълнителната предпоставка за допускане на касация по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като поставените въпроси не са решени от апелативния съд в противоречие с цитираната от касатора задължителна практика на ВКС.
Не могат да обосноват наличието за основанието по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение и въпросите, свързани с ползването на подизпълнители за изпълнение на договора за обществена поръчка, а именно: 3.„Представлява ли изменение на договора престирането на дължимия резултат или част от него от лице, различно от изпълнителя по договора, което не е посочено като подизпълнител, отнасящ се до прилагането на чл. 43 от ЗОП?“ и 4.„Допустимо ли е задължението на строителя по договор за обществена поръчка да бъде изпълнено от друго лице, непосочено като подизпълнител?“. И двата въпроса са зададени общо теоретично без в тях да са отчетени конкретните обстоятелства, приети за релевантни от въззивния съд и без да е уточнено в коя редакция на чл.43 ЗОП /отм./ не се допуска изпълнение от подизпълнител /без да бъде заменен изпълнителя като страната по договора/. Както бе посочено по-горе въззивният състав е счел, че възражението за недължимост на плащането, поради частично изпълнение от друг изпълнител е неоснователно, тъй като в договора няма такава изрична забрана и тъй като исковата претенция е предявена от страната по договора, т.е. не е налице изменение на договора чрез подмяна на страната-изпълнител. В тази връзка въпросите №3 и №4, по начина по-който са формулирани, не са формирали решаващата воля на съда и не могат да послужат като общо основание за допускане на касация.
Настоящият състав намира, че въпрос №5: .„Длъжен ли е съдът при постановяване на решението да обсъди всички относими доказателства, експертизи, възражения и доводи на страните в производството?“ не попада в селективния критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Въззивният съд е обсъдил всички възражения на жалбоподателя при условията на ограничен въззив /чл.269 ал.2 ГПК/, както е обсъдил , включително с препращане към мотивите на първата инстанция /чл.272 ГПК/, всички относимите за спора доказателства доводи на страните. В тази връзка апелативният съд не се е отклонил от задължителната практика на ВКС по поставения въпрос.
Въпрос №6: .„В. дължи ли възнаграждение на страната, подписала договор за обществена поръчка, ако изпълнението на договора или част от него е превъзложено от изпълнителя на подизпълнители, чието участие не е заявено от изпълнителя при участието му в обществената поръчка?“ не отговаря на характеристиката на въпрос по чл.280 ал.1 ГПК. Съобразно разясненията, дадени в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, но не и за правилността на обжалваното решение. Въпрос №6 се отнася изцяло до евентуалната неправилност на обжалваното решение, която като касационно основание чл.281 т.3 ГПК, не може да бъде предмет на проверка в производството по чл.288 ГПК.
Във въпрос №7: .„Допустимо ли е при несъблюдаване на предписаната от закона последователност в действията по процедурите на възложителя и липсата на договор, обективиращ постигнато от преговорите съгласие, да е налице договорно основание за заплащане на стойност, представляваща незаплатено възнаграждение за извършени работи, която стойност надхвърля уговореното възнаграждение по същия този договор за обществена поръчка?“ се съдържат твърдения на касатора за „несъблюдаване на предписаната от закона последователност в действията по процедурите на възложителя” и за ”възнаграждение, чиято стойност надхвърля уговореното възнаграждение по договора за обществена поръчка”, които обстоятелства не са констатирани от съда във въззивното решение и в тази връзка въпросът не е обусловил решаващите изводи на съда. Отделно следва да се има предвид, че в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът е обосновал значението на въпроса за конкретното дело без да излага съображения в подкрепа на становището си, че същият е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, кака както изисква тълкуването, дадено в т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС.
Не следва да се присъждат разноски за касационната инстанция в полза на ответното по касация дружество, тъй като с отговора на исковата молба не са представени доказателства за извършени разноски от ответника и не са налице условията по чл.78 ГПК и т.1 от ТР №6/6.11.2013г. по т.д.№6/2012г. на ВКС, ОСГТК, за присъждане на разноски.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №405 от 17.12.2015 г., постановено по т.д.№645/2015г. по описа на Пловдивски апелативен съд, ТО.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ :