О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 530
София, 30.06.2016 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на тринадесети април две хиляди и шестнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Бонка Йонкова
ЧЛЕНОВЕ: Евгений Стайков
Галина Иванова
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т. д. № 2789/2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [община] против Решение № 1082 от 26.05.2015г. по в.т.д.№ 4868/2014г. на САС, ТО, 9 състав за потвърждаване решението по т.д.№ 64/2014г. на Врачанския ОС, с което Общината е осъдена да заплати на [фирма] /н/ – [населено място], сумата 119 622.10лв. – дължимо възнаграждение по договор от 12.09.2008г. за Реконструкция вътрешна водопроводна мрежа [населено място]- І етап и фактура № 84 от 06.07.2009г., както и сумата 36 825.74лв. обезщетение за забава за периода 04.06.2011г. до 05.06.2014г., ведно със законната лихва от 06.06.2014г.
С касационната жалба се иска обезсилване на решението като недопустимо, алтернативно – отмяната му като неправилно на основанията по чл.281,т.3 ГПК. Поддържа се, че въпросът дали К. П. е бил синдик на ищцовото дружество към датата на завеждане на иска е преюдициален, поради което въззивната инстанция е следвало да спре производството по делото до влизане в сила на решение по предявения от [община] установителен иск за прогласяване нищожността на решението на съда по несъстоятелността за назначаването на К. П. за синдик на [фирма]/н/. Твърдението на касатора е, че липсата на качество на синдик води до отсъствие на представителна власт и невъзможност той да потвърди процесуалните действия по подаване на исковата молба, както и че съдилищата са се произнесли по непредявен иск, тъй като фактура № 84/06.07.2009г. не е била представена по делото.
В изложението по чл.284, ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването при посочена допълнителна предпоставка т.3 на чл.280 ал.1 ГПК по следните въпроси:
1/ Когато е образувано търговско дело по искова молба, подадена от името на дружество в производство по несъстоятелност и подписана от лице, за което се сочи, че е упълномощено от синдика на дружеството, длъжен ли е съдът да провери дали това лице действително е синдик на търговеца и дали упълномощеното лице има право да извърши самостоятелно процесуални действия?
2/ В какво се изразява дължимата от съда проверка за легитимацията на синдика, достатъчно ли е да се извърши формална такава по партидата на търговското дружество или при изрични възражения, че синдикът макар да е вписан като такъв, не е избран от компетентен орган и на посочената дата, следва да се произнесе изрично по тези възражения?
Твърдението на касатора е, че въпросите са относими, тъй като съдилищата са преценили, че искът е допустим. Приели са, че исковата молба е подадена от вписания в ТР синдик, който е упълномощил младши адвокат, основавайки се вписването в ТР, без да извършат проверка дали синдикът е избран от компетентния за това орган, от кой момент са възникнали правомощията му и на коя дата е встъпил в длъжност. Поддържа се, че извършените преди тази дата негови действия нямат правна стойност. Сочи се, че съдът е дължал проверка и дали младшият адвокат е имал право да извършва самостоятелно процесуални действия пред първоинстанционния ОС.
3/ Допустимо ли е синдикът да извършва правни действия от името на дружество в несъстоятелност преди датата, определена от съда по несъстоятелността за встъпването му в длъжност съгласно чл.656,ал.1 и 4 ТЗ; действителни ли са такива действия и пораждат ли правни последици?
Твърдението е, че съдът по несъстоятелността /с Решение № 73 от 09.08.2013г. по т.д.13/2012г. на Врачанския ОС/ е назначил синдик, но не е определил датата за встъпването му в длъжност, от което следва, че и към датата на подаването на исковата молба не е налице такова встъпване.
4/ Ако към датата на подаване на исковата молба липсва предварително разрешение на съда по несъстоятелността по чл.660,ал.2 ТЗ, налице ли е валидна представителна власт за пълномощника и допустим ли е такъв иск?
5/Пораждат ли правни последици и действителни ли са действията на младши адвокат по подаване на искова молба пред първоинстанционен окръжен съд, извършени еднолично и самостоятелно от него; такова действие нищожно и неподлещажо на саниране ли е, или е действие без представителна власт, което може да бъде потвърдено?
Поддържа се, че това са действия в нарушение на разпоредбата на чл.20,ал.6 ЗАдв и чл.660,ал.2 ТЗ, които не могат да бъдат санирани и потвърдени.
6/До кой момент на процеса могат да се отстраняват нередовности на исковата молба; може ли съдът за дава указания за отстраняване на нередовност на исковата молба извън хипотезата на чл.129,ал.2 ГПК?
Касаторът счита, че САС неправилно е дал указания за потвърждаване от синдика на извършените процесуални действия, както с оглед етапа на който се намира производството /като поддържа, че отстраняване на нередовност на исковата молба е допустимо само в първоинстанционното производство и нередовностите, подлежащи на отстраняване са посочени изчерпателно в чл.129,ал.2 ГПК/, така и с оглед твърдяното отсъствие на легитимацията на синдика и правилото на чл.20,ал.6 Закона за адвокатурата.
7/ Процесуално допустимо ли е решение, постановено по непредявен иск?
По този въпрос посочената допълнителна предпоставка е по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК с позоваване на цитирани актове на ВКС. Твърдение е, че съдът е сезиран с иск по чл.258 сл.ЗЗД и чл.86 ЗЗД с оглед твърденията на ищеца, че вземането му произтича от договор за извършване на СМР, но с решението на ОС общината била осъдена да заплати сумата 119 622.10лв., за която е съставена фактура № 84/06.07.2009г., представляваща дължимо възнаграждение по договор от 12.09.2009г. за реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на [населено място]- І етап. Посочената фактура не била представена по делото, поради което позоваването на нея в диспозитива на съдебния акт било недопустима съдебна защита на непредявени права и интереси на ищеца.
8/ Длъжен ли е въззивният съдът да даде правна квалификация на иска, ако такава не е дадена от първоинстанционния или да я измени, ако счита, че е некоректна?
Касаторът се позовава на решения по чл.290 ГПК, в които е посочено, че в хипотеза на неправилна квалификация на иска, въззивната инстанция следва да реши спора при правилната квалификация без да връща делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане.
9/ Когато е налице договор за обществена поръчка с възложител публичноправен субект и между страните са уговорени кумулативно определени условия, при изпълнението на които паричното вземане на изпълнителя става изискуемо, допустимо ли е да се приеме, че тя е настъпила, макар да не са изпълнени всички условия по договора?
Твърдението на касатора е, че непредставената по делото фактура не е подписана лично от кмета на общината. Позовава се на разпоредбата на чл.44,ал.1,т.15 ЗМСМА, на чл.13,ал.3,т.3 Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор и предвидената в него система за двоен подпис при поемане на финансово задължение.
10/ Ако в отговора на искова молба, подадена от синдик на дружество, е направено възражение за прихващане от ответник, който не е страна и не участва в производството по несъстоятелност, допустимо ли е то да бъде разгледано?
Въпросът е поставен с оглед изводите на САС по наведеното от ответника възражение за прихващане с негово вземане за неустойка. Твърдението е, че това вземане не е могло да бъде предявено по-рано поради липса на „сметка за изплащане на СМР и единственият път за защита е чрез въведеното с отговора възражение за прихващане.
11/ Може ли да се доказва плащане на адвокатски хонорар от синдик с договор за правна защита с клауза, че сумата е платена, но няма доказателства за плащането?
Въпросът е поставен с оглед представения пред първоинстанционния съд договор за правна защита и съдействие от 04.06.2014г. с договорен хонорар 6 293лв., в който е посочено, че е платен в брой т.е. касае разноските, дължими за първоинстанционното производство, които са били предмет и на молба по чл.248 ГПК, подадена от общината, която не е обжалвала постановеното от ОС определение.
В писмен отговор и писмено възражение към него [фирма] /н/ оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. Претендира разноски за касационната инстанция.
ВКС, ТК, състав на ІІ т.о. съобрази следното:
Произнасяйки се по наведения от въззивника довод за недопустимост на решението на ОС като постановено по искова молба, подадена от ненадлежен представител, САС е посочил, че с молба от 14.01.2015г. по указания на въззивната инстанция, синдикът на ищцовото дружество е потвърдил всички извършени в първоинстанционното производство процесуални действия, включително и подаването на исковата молба от името на несъстоятелното дружество чрез адвокатите Г. В. и М. Д., както и че адвокат А. В. е бил упълномощен от синдика на 18.08.2014г. въз основа на дадено от съда разрешение по чл.660,ал.2 ТЗ. По възражението за недопустимост на решението, основано на твърдението, че синдикът не разполага с правомощие за водене на дела и право да представлява дружеството – ищец, САС е мотивирал, че исковете за изпълнение на договор, по който страна е длъжникът, съответно исковете за плащане на задължение с източник договор, са искове за попълване на масата на несъстоятелността и се предявяват от синдика. Обобщил е, че синдикът К. И. надлежно представлява ищеца – търговско дружество в несъстоятелност, вписан е като такъв към датата на подаването на исковата молба /06.06.2014г./ и е такъв по време на цялото производство; че вписаното в ТР обстоятелство е противопоставимо на трети лица – вписаният в ТР синдик е надлежен представител на длъжника, с правомощията, определени в ТЗ и че до заличаване на вписването, вписаното обстоятелство има правно действие.
Във въззивното решение е обсъдено, че отразяването в диспозитива на решението на Врачански окръжен съд, че сумата е дължима по фактура № 84/06.07.2009г. без това доказателство да е приобщено към спора, не се отразява на допустимостта на решението Обсъдено е, че първоинстанционното решение е постановено по съответно на претендираното право искане за присъждане на възнаграждение по договор за изработка от 12.09.2008г. и обезщетение за забава. По съществото на спора е прието, че квалификацията на иска е чл.79,ал.1 във вр. с чл.266,ал.1 и чл.86,ал.1 ЗЗД; че страните са обвързани от договор за изработка от 12.02008г. с предмет извършване от ищеца на СМР- реконструкция вътрешна водопроводна мрежа с М.- І етап, по който ищецът – възложител е престирал съобразно уговореното и е доказано приемането на изработеното в съответствие с чл.264 ЗЗД. Приети са за установени фактите за подписване на строителните книжа от представители на двете страни /актовете за констатиране етапите на осъщественото строителство и издаденото разрешение за ползване от 01.07.2009г./. Въз основа на тях е прието за доказано изпълнението на възложената работа, както и че изработеното съответства на строителните книжа, правила и норми, както и че на основание разпоредбата на чл.13 от договора, възложеният обект следва да се счита окончателно предаден на 01.07.2009г. – датата на съставянето на разрешението за ползване. Като доказателство за приемане от ответника на изработеното е обсъдено и подписването на всички издадени от ищеца фактури за осъществени СМР и надлежното им осчетоводяване при възложителя, както и плащането на част от възнаграждението /по фактури № 76/20.04.3009г. и № 20/14.11.2008г./.
В обжалваното решение е прието за безспорно, че остатъкът от договореното възнаграждение, фактуриран с двустранно подписаната и осчетоводена фактура 84/ 06.07.2009г. на стойност 119.622.10лв. /цитирана от счетоводната експертиза/, не е платен. Изложени са подробни съображения, че вземането на ищеца е изискуемо, че са налице условията за плащане по чл.4 от договора – то е основано на двустранно подписани протоколи с подробно остойностяване на извършените СМР със съдържание на количествено-стойностна сметка. Обсъдено е настъпването на падежа на задължението, и неоснователността на довода за изтекла погасителна давност по отношение на претенцията по чл.86 ЗЗД. Посочено е, че правото на ответника, предмет на възражение за прихващане, с договорената в чл.20 от договора неустойка за забава на извършване и предаване на възложените СМР за времето 18.04.2009г. до 01.07.2009г., се е породило преди датата на решението да откриване на производството по несъстоятелност на ищеца /09.06.2012г./, но то не е предявено в производството по несъстоятелност в предвидените срокове, поради което е погасено и с него не би могло да се прихваща по реда на чл.645 ТЗ. Въззивната инстанция се е позовала на задължителната за нея практика по чл.290 ГПК – Решение по т.д.№ 5/2009г. на ВКС, ІІ т.о.
Настоящият състав намира, че отсъства основание за преценка за вероятна недопустимост на въззивното решение като постановено по недопустим иск, поради което не е налице основанието за допускане на касационното обжалване за извършване на преценка за наличие на такъв порок на решението – в хипотезата на т.1 на ТР № 1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Неоснователно касаторът се позовава на задължението на въззивната инстанция да спре производството до произнасяне по предявения иск за установяване нищожност на решението на съда по несъстоятелността за назначаването на К. П. И. за синдик на [фирма]. Производството по този иск е прекратено с влязло в сила определение /с Определение № 707 от 07.12.2015г. по ч.т.д.№ 3341/2015г. на ВКС, 2 т.о. не е допуснато касационно обжалване на определението по ч.гр.д.№ 2640/2015г. на САС за потвърждаване на определението за прекратяване като недопустимо поради липса на правен интерес на производството по този иск/.
Не следва касационното обжалване да се допуска по въпросите относно проверката, дължима от съда дали синдикът на несъстоятелното дружество, вписан в ТР на основание чл.623,ал.1 ТЗ, е избраният по надлежния ред. Въззивната инстанция е дала принципния отговор, произтичащ от разпоредбата на чл.7 ЗТР относно действието на вписването и публичността на вписването в регистъра – чл.11 от закона, както и с оглед правилото на чл.8 ЗТР, че заличаване на вписано обстоятелство /което става след проведена изрично регламентирана процедура – чл.30,ал.1 ЗТР// има действие занапред. С оглед посочената законова регламентация в случая липсва соченото от касатора приложно поле на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК по въпроса, че до заличаване на вписването в Търговския регистър, вписаното обстоятелство има правно действие, съответно, че оправомощен представител на дружеството е вписаният в ТР представител на търговеца, а на длъжника в несъстоятелност – вписаният въз основа на акт на съда негов синдик.
При формулирането и обосновката на третия поставен въпрос касаторът не държи сметка, че К. П. И. е бил назначен за временен синдик с решението по чл.632,ал.2 ТЗ от 09.08.2013г. и е вписан в ТР на 12.08.2013г. – т.е. към датата на подаване на исковата молба /06.06.2014г./ той има качеството на временен синдик, поради което въпросът за встъпването му в длъжност не може да се поставя, тъй като датата на встъпването в длъжност на временния синдик не е реквизит на решението. Поставеният въпрос предвид факта, че към подаване на исковата молба има назначен временен синдик, е неотносим, което изключва възможността за допускане на касационното обжалване по него по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК.
Неоснователността на искането за допускане на обжалването по четвърти и пети въпрос произтича от констатацията на въззивния съд, че синдикът изрично е потвърдил действията по подаването на исковата молба и следващите процесуални действия, извършени от адвокати, за чието упълномощаване от синдика, не са били представени доказателства. Във въпросите не е направено разграничението, че потвърждаването на действията без представителна власт не означава учредяване /възникване на липсващата/ представителна власт. Правният ефект от потвърждаването от представляващия в конкретния случай е признат от САС без оглед дали действията са извършени от неупълномощено лице по чл.32 ГПК. Счетено е, че те са приети от синдика като извършени лично от него и валидирани с обратна сила. От значение е и обстоятелството, че допълнителната искова молба е подписана от синдика, а с нея са поддържани и пояснени твърденията по първоначалната. Поради това въпросът, кое е лицето, неразполагащо с представителна власт и дали то е могло да осъществява процесуално представителство, е без значение, след като действията са счетени за потвърдени от представляващия несъстоятелния търговец негов синдик. Поради неотносимост на въпроса към решаващите изводи на въззивната инстанция, касационното обжалване не може да бъде допуснато.
Шестият въпрос е основан на разбирането на касатора, че проверката на представителната власт е извършена от съдилищата по реда на чл.129,ал.2 във вр. с чл.127,ал.1 и чл.128 ГПК. При действието на новия процесуален закон, съответна на разпоредбата на чл.25 от отменения ГПК, е тази на чл.101,ал.1 ГПК, поради което въпросът е некоректно поставен, а и тезата, че нередовност на исковата молба може да бъде отстранявана само в първоинстанционното производство е противоречи на т.5 на ТР № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, което изключва основателността на искането за допускане на обжалването.
Въззивната инстанция не е застъпила становище, че решение, постановено по непредявен иск е процесуално допустимо. Несъгласието на касатора с правните доводи, че посочването в решението на окръжния съд, че вземането за неплатено възнаграждение на изпълнителя, което е предмет на предявения иск /с оглед очертаното от ищеца основание и заявения петитум/, е фактурирано с цитиране на конкретната фактура, не води до подмяна на спорното право, не може да послужи като обща предпоставка за допускане на обжалването. Формулираният седми въпрос е формално поставен, съдържа твърдение на касатора и не съответства на изводите във въззивното решение.
Осмият въпрос е неуместен, тъй като въззивната инстанция е посочила правната квалификация на иска, като изцяло е възприела дадената правна квалификация от първоинстанционния съд. Фиктивно е позоваването на противоречие на обжалваното решение със задължителната за него практика на ВКС по въпроса за дължимите процесуални действия от въззивната инстанция при преценка за неправилно дадена правна квалификация на иска, тъй в случая определеното от съдилищата правно основание на исковете е идентично.
Деветият въпрос съдържа твърдение за неправилност на решението, което е извън обхвата на преценката в производството по чл.288 ГПК. Интерпретация на касатора, а не извод на САС, е че ненастъпване /неизпълнение/ на предвидени в договора условия за плащане на възнаграждението на изпълнителя прави вземането му изискуемо. За пръв път в изложението касаторът навежда довод, че непредставената по делото фактура е следвало да бъде подписана лично от Кмета на общината, както и че е било необходимо да има втори подпис. Изискуемостта на вземането на ищеца е подробно мотивирана не с фактурирането на остатъка от възнаграждението, а със съставени двустранно подписани протоколи с подробно остойностяване на извършените СМР със съдържание на количествено-стойностна сметка.
Десетият въпрос е предпоставен от тезата на касатора, че същият не е могъл да предяви вземането си в производството по несъстоятелност на ищцовото дружество и „не бил страна” в това производство. На този довод въззивната инстанция е дала ясен отговор, че вземането на Общината за неустойка е възникнало преди датата, на която е открито производството по несъстоятелност – т.е. това е вземане, което подлежи на предявяване по реда и в сроковете на чл.685,ал.1 ТЗ, респ. чл.688,ал.1,изр.първо ТЗ, и което по силата на изричната разпоредба на чл.688,ал.1, изр.второ ТЗ, не може да бъде предявено след изтичането на сроковете. В случая не е налице и допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, на която касаторът се позовава, тъй като въззивната инстанция е съобразила и се е позовала на задължителната за нея практика по т.1 на чл.280 ал.1 ГПК относно възможността да се извърши прихващане с непредявено от кредитора в производството по несъстоятелност вземане.
Последният въпрос е относим към определението по чл.248 ГПК, постановено от окръжния съд, което е подлежало на обжалване пред САС, но не е било обжалвано. Поради това то не може да бъде предмет на касационно обжалване, съответно поставеният въпрос за разноските пред първата инстанция е неотносим за допускането на въззивното решение до касационно обжалване.
Поради необосноваване жт касатора на общата и допълнителна предпоставка, касационното обжалване не следва да бъде допуснато като касаторът следва да заплати на насрещната страна сумата 8 000лв. – адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 27.08.2015г., в който е отразено заплащането на договореното адвокатско възнаграждение в брой и за което е представен списък по чл.80 ГПК.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Второ т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 1082 от 26.05.2015г. по в.т.д.№ 4868/2014г. на САС, ТО, 9 състав.
ОСЪЖДА [община] – [населено място], [улица] да заплати на [фирма]/н/ ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] сумата 8 000 лв. /осем хиляди лева/ разноски за производството пред касационната инстанция..
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: