О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 535
София, 30,06, 2010 година
Върховният касационен съд на Република България, първо търговско отделение, в закрито заседание на 10.06. две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.Илиева
т.дело № 113 /2010 година
Производството по делото е образувано по реда на чл.288 във вр. с чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК по повод подадени касационни жалби и от двете страни: 1.касационна жалба от „Евро с. 2003” О. г. Б., чрез адвокат Хр. К. с вх. №6617 от 05.08.2009 год. на Бургаския апелативен съд срещу въззивно решение №56 от 08.07.2009 год. по т.д. №122/2009 год. на Бургаския апелативен съд, ТО, в частта, с която е оставено в сила решение №13 от 04.03.2009 год. пот.д. №335/2007 год. на Бургаския окръжен съд, с която е отхвърлен искът на касатора против „М” О. , г. Н.,с правно основание чл.92 ЗЗД за сумата 71 301.52 лв., представляваща неустойка за забавено плащане за периода от 22.11.2004 год. до 22.07.2007 год. на сумата по главницата, представляваща цена на неизплатени на касатора-ищец СМР по договор за строителство от 20.03.2004 год. и анекс към него от 21.04.2005 год., уважена с обжалваното въззивно решение в размер на 168 971.05 лв., ведно със законната лихва от предявяване на иска; 2/касационна жалба от „М” О. , г. Н., чрез адвокат Г, с вх. №6645/05.08.2009 год. на Бургаския апелативен съд срещу същото въззивно решение, в частта, с която след отмяна на първоинстанционното отхвърлително решение, е уважен искът с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, предявен от „Е”О. г. Б. срещу този касатор за сумата 168 971.05 лв. представляваща стойността на неизплатените от възложителя СМР, ведно със законната лихва от предявяване на иска.
Бургаският окръжен съд е отхвърлил както искът с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, така и акцесорният с правно основание чл.92 ЗЗД, като е приел, че не е доказано приемане от поръчващия на извършените от строителя СМР. С обжалваното въззивно решение Бургаският апелативен съд е приел, че предаването и приемането на извършените по договора СМР е станало със съставянето на акт приложение №10 към чл.7, ал.3,т.10 от Наредба №3/2003 год. Те, обаче, са изпълнени с недостатъци, поради което е налице хипотезата на чл.265, ал.1 ЗЗД, при която строителят има право на възнаграждение за извъшената работа, от което следва да се приспадне стойността на отстранимите недостатъци, а размерът на отстранимите е останал недоказан. Тъй като извършените СМР са обременени с недостатъци, изпълнителят е неизправна страна, поради което не може да предявява акцесорният иск с правно основание чл.92 ЗЗД.
Ответниците по касационните жалби ги оспорват.
Касационните жалби са подадени в срока по чл.283 ГПК от страни, активно легитимирани за това срещу решение, подлежащо на касационен контрол/чл.286, ал.1,т.3 във вр. с чл.280, ал.2 ГПК/, поради което са процесуално допустими.
1. По касационната жалба на ищеца „Е”ООД.
Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено при наличие на всичките основания за касационно обжалване по смисъла на чл.281, т.3 ГПК. Оспорва констатациите на съда, че е неизправна страна, поради което му се дължи договорената санкция за забавено плащане по т. VІІ.1. от Договора.
Подържа всичките основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК, защото счита че формулираните от него правни въпроси са разрешени от въззивния съд в противоречие със съдебната практика, включително и тази на ВКС, разрешаването им в настоящето производство ще е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото.
Обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол по касационната жалба на „Е”ООД.
Поставените от касатора-ищец правни въпроси не съдържат основното основание за достъп до касация, съдържащо се в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обусловил правните изводи на съда.
1. Първият формулиран въпрос дали следва съдът да обсъди всичките доказателства по делото, договорните клаузи за неустойка, р.п. за лихва за забава, обуславя твърдяното и от самия касатор евентуално допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила- чл.188, ал.1 ГПК, отм., по което съдът би могъл да се произнесе едва при разглеждане на касационната жалба по същество. Основанията за селектиране на касационната жалба са изброени изчерпателно в чл.280, ал.1 ГПК, които не препращат към основанията за касационно обжалване по чл.281, т.3 ГПК, представляващи основания за неправилност на обжалваното въззивно решение, включително и това за твърдяното допуснато същетвенонарушение на съдопроизводствените правила.
2. Така, както е поставен вторият въпрос, а именно: „следва ли при уважена претенция за дължимо възнаграждение за извършените СМР, да се присъди и санкцията-/лихва и неустойка/” също представлява довод за твърдяна неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон- чл.92, р.п. чл.86, ал.1 ЗЗД. Отговорът на този въпрос произтича от приетото от въззивния съд, че касаторът- кредитор по претенцията с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, сам е изпаднал в забава, поради некачествено извършените СМР/чл.265 ЗЗД/, която освобождава длъжника от всички последици на собствената му забава/ чл.96, ал.1 ЗЗД/. Правилността на този извод може да се провери едва при разглеждане на касационната жалба по същество, а не и във фазата по допускането и до касационен контрол.
3. Третият поставен въпрос дали е допустима евентуална претенция за заплащане на законна годишна лихва, въпреки уговорената неустойка за забава, не е обусловил изхода по делото. Въззивният съд е квалифицирал предявеният акцесорен иск като такъв с правно основание чл.92 ЗЗД- претендирана неустойка за забава в размер на 0.05% върху неиздължената част от сумата за всеки просрочен ден. Той въобще не се е произнасял по евентуален иск за лихва за забава, като санкционна последица от забавеното изпълнение на паричното задължение за заплащане на дължимото възнаграждение с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД.
Не формулирането на правните въпроси от значение за правните изводи на съда е достатъчно основание да се откаже достъп до касационно обжалване. Представената практика на ВКС не доказва и наличието на допълнителното основание за селектиране на касационната жалба- това по чл.280, ал.1,т.2 ГПК. Тя се отнася до предпоставките за уважаване на иска за неустойка, обезпечителното й предназначение, съотношението между мораторна лихва за забава и неустойка при количествено и качествено неизпълнение на договора, които хипотези не се обхващат от настоящия казус.
ІІ. По касационната жалба на ответника „М” О. <Оод&@О.
Касаторът твърди, че са налице всичките основания за касационно обжалване по смисъла на чл.281, т.3 ГПК. Като основания за достъп до касация подържа тези по чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК. Навежда доводи, че в осъдителната си част въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС, казусът е разрешен противоречиво от двете съдебни инстанции, което представлява основание за допускането им до касационен контрол.
Обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол и по жалбата на „М” ООД. Освен, че не са формулирани правните въпроси от значение за изхода по конкретното дело, не са налице и допълнителните основания за селектиране на касационната жалба. Не е доказана противоречива съдебна практика. Различното произнасяне по иска с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД на двете съдебни инстанции се дължи на упражнен инстанционен контрол, поради което двете противоречиви решения на окръжния и апелативния съд не представляват противоречива съдебна практика, доказана с влезли в сила съдебни решения.
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №56 от 08.07.2009 год. по т.д. №122/2009 год. на Бургаския апелативен съд, ТО.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: