2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 538
гр. София, 02.08.2019 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и втори май през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 49/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Хаос Инвест” ЕАД със седалище в [населено място] срещу решение № 232 от 17.10.2018 г., постановено по в. т. д. № 352/2018 г. на Апелативен съд – Варна. С посоченото решение е потвърдено решение № 307 от 19.04.2018 г. по т. д. № 1198/2017 г. на Окръжен съд – Варна, с което са отхвърлени предявените от „Хаос Инвест” ЕАД против „Енерго-Про Продажби” АД искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумите 1 006 611.07 лв. – сбор от главници за незаплатена преференциална цена по фактура № 80/31.10.2015г. и фактура № 81/30.11.2015 г. по договор за изкупуване на електрическа енергия № 151/10.09.2010 г., произведена от ВяЕЦ „Могилище – Запад”, и 177 491.37 лв. – мораторна лихва за периода 03.12.2015 г. – 07.09.2017 г.
В касационната жалба се сочат основания по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на въззивното решение и по изложени в нея съображения се иска отмяна на решението и присъждане на претендираните с исковете суми, ведно с разноските по делото.
Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.3 ГПК и чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, обосновани в изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК.
С жалбата е депозирано искане за спиране на касационното производство до приключване на адм. д. № 8522/2015 г. по описа на Административен съд – София, решението по което – според касатора, ще е от значение за разрешения с обжалваното решение правен спор. С последваща молба от 22.02.2019 г. касаторът е представил препис от влязло в сила решение № 1115/28.01.2019 г. по адм. д. № 5284/2018 г. на ВАС, с което решението по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд – София град е обезсилено в една част, а в друга е потвърдено.
В писмен отговор по чл.287, ал.1 ГПК ответникът по касация „Енерго-Про Продажби” АД със седалище в [населено място] изразява становище за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.
Постъпил е отговор и „Национална електрическа компания” ЕАД със седалище в [населено място] – подпомагаща страна на страната на ответника. В отговора са развити съображения за неоснователност на искането за достъп до касационно обжалване и на касационната жалба.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
За да потвърди решението на Окръжен съд – Варна, с което са отхвърлени като неоснователни предявените от „Хаос Инвест” ЕАД против „Енерго-Про Продажби” АД обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД за заплащане на дължима цена за изкупена електрическа енергия за м. октомври и м. ноември 2015 г. по договор от 10.09.2010 г., съгл. издадени фактури № 80/30.10.2015 г. и № 81/30.11.2015 г. и кредитни известия за корекция на сумите по фактурите (съответно № 88/29.01.2016 г. за сумата 676 022.48 лв. и № 89/29.01.2016 г. за сумата 330 588.59 лв.), Апелативен съд – Варна е приел, че произведената от дружеството – ищец електрическа енергия за м. октомври и м. ноември 2015 г. е заплатена надлежно от ответника и че поради получаване в пълен размер на гарантираната му от закона преференция на енергийния пазар ищецът няма вземане към ответника за претендираните суми. В съответствие с преценката за неоснователност на главния иск по чл.79, ал.1 ЗЗД, въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение и в частта за отхвърляне на акцесорния иск по чл.86, ал.1 ЗЗД, с който ищецът е претендирал обезщетение за забава върху сумите по двете фактури.
От фактическа страна по делото не е имало спор, че между ищеца „Хаос Инвест” ЕАД като собственик на ВяЕЦ „Могилище – Запад” и ответника „Енерго-Про Продажби” АД е сключен договор № 151/10.09.2010 г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, с който ответникът се е задължил да изкупува произведената от ищеца електрическа енергия за срок от 15 години. В чл.18, ал.1 – ал.4 на договора страните са уговорили произведената от ищеца електрическа енергия до 2 250 годишни ефективни часа да се изкупува от ответника при цена, определена с Решение № Ц-18/20.06.2011 г. на ДКЕВР в размер на 190.59 лв./МВтч без ДДС, а произведената енергия над 2 250 годишни ефективни часа – при цена 174.44 лв./МВтч без ДДС. Според договорната клауза на чл.24, плащането на цената се извършва в 15-дневен срок след получаване на фактура, придружена с издаден протокол по чл.16.
В хода на първоинстанционното производство е назначена комплексна съдебна експертиза, според заключението на която през 2015 г. от осемте генератора на притежаваната от ответника ВяЕЦ са произведени общо 43 034 МВтч електроенергия; На 01.10.2015 г. централата е достигнала годишното си нетно специфично производство от 2 000 КВтч, а на 12.11.2015 г. са достигнати пълни годишни ефективни 2 250 часа; След излизане на свободния пазар до края на 2015 г. са произведени 6 234 342 КВтч електрическа енергия.
След като е преценил фактите по делото и позициите на всяка от страните, въззивният съд е направил извод, че произнасянето по основателността на предявените искове е обусловено от разрешаване на спорния между страните въпрос по каква цена следва да се заплаща произведената от ищеца и изкупена от ответника електрическа енергия за исковия период м. октомври и м. ноември 2015 г. Изложил е съображения, че за да се даде отговор на въпроса, трябва да се изходи не само от уговорките в сключения на 10.09.2010 г. договор, но и от съществуващата нормативна регулация на цените за изкупуване на електрическа енергия. Съдът се е позовал на решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, предвиждащо нетното специфично производство на електрическа енергия за съответните групи производители, за които са определени преференциални цени с Решение № Ц-18/31.03.2010 г. на КЕВР, да бъде установено въз основа на производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния енергиен източник, работещи до и над 2 250 часа. Обсъдил е и решение № Ц-13/2006 г. на ДКЕВР, с което е определена преференциална цена за продажба на произведена от вятърни централи електрическа енергия, съобразена със средната годишна производителност на ветровите генератори и с размера на инвестиционните разходи, като е акцентирал върху следните моменти в неговото съдържание : Средната годишна производителност на генераторите зависи от прогнозните пълни ефективни часа на тяхната работа, които се определят на база прогнозно количество електрическа енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана мощност на ветровата централа; За България ефективните часове на работа на ветровите генератори трябва да са съобразени с изследванията на БАН за потенциала на вятъра в най-перспективните от енергийна гледна точка райони на страната, а според тези изследвания България може условно да бъде разделена на две ветрови зони – зона с пълни ефективни годишни часа на работа на ветровите генератори до 2 250 часа включително и зона с пълни ефективни годишни часа на работа на ветровите генератори над 2 250 часа; С оглед на посочените показатели има два вида преференциални цени за електрическа енергия, произведена от ветрови генератори – преференциална цена за ветрови генератори с пълни ефективни годишни часа на работа до 2 250 и преференциална цена за ветрови генератори с пълни ефективни годишни часа на работа над 2 250. Съпоставяйки уговорената в чл.18.3 на договора цена с определената в т.41 от Решение № Ц-18/31.03.2010 г. на ДКЕВР цена, изменена с решение № Ц-10/30.03.2011 г., въззивният съд е констатирал, че уговорената от страните цена е идентична с първоначално определената от регулаторния орган цена за работа на ВЯеЦ с режим до 2 250 пълни ефективни часа. С оглед на тази констатация съдът е приел, че самият ищец като производител на електрическа енергия е предвидил по прогнозни данни наличният ресурс на първичния енергиен източник за централа му да работи до 2 250 часа на номинална мощност, което е основание източникът да бъде причислен към енергийните източници с режим до 2 250 пълни ефективни годишни. Оттук е направен извод, че за притежаваната от ищеца централа, въведена в експлоатация след влизане в сила на ЗЕВИ на 31.05.2010 г., е приложима определената с т.8 от Решение № Ц-10/30.03.2010 г. на ДКЕВР преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, а именно – 188.29 лв./МВтч без ДДС (идентична с цената по т.1.7 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР).
Като неоснователен въззивният съд е преценил довода на ищеца, че дължимата за исковия период цена следва да бъде определена съобразно волята на договарящите, залегнала в чл.18 от договора, който предвижда две ценови категории в зависимост от достигнатата от централата ефективност. Съдът е посочил, че за правоотношението между страните не се прилага принципа за свободата на договаряне, тъй като цените, срещу които производителите продават електрическа енергия, са предмет на регулиране от компетентен държавен орган. За да аргументира становището си, съдът е препратил към клаузата на чл.18.1 от договора, в която самите договарящи страни са предвидили в случай на промяна на преференциалната цена от компетентен орган, към отношенията помежду им да се прилага променената цена. Изхождайки от характера на конкретното договорно правоотношение, съдът е приел, че след влизане в сила на изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ от 27.05.2015 г. договорките между страните са изменени от императивната разпоредба на закона и от издаденото на основание § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР в две посоки – относно подлежащото на изкупуване количество електрическа енергия и относно посочената в чл.18.3 на договора цена за изкупуване. След като е съобразил приложимата правна уредба, съдът е формирал извод, че след влизане в сила на изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ на 27.05.2015 г. уговорката в чл.18 от договора произведената от ищеца електрическа енергия след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа на работа да се изкупува по втора преференциална цена противоречи на въведеното с чл.31, ал.5 ЗЕВИ ограничение за изкупуване по преференциална цена и не следва да се прилага. В съответствие с този извод съдът е преценил като правно неиздържана тезата на ищеца за приложимост в отношенията му с ответника на две преференциални ценови категории за календарната година при работа на електрическата централа до и над 2 250 ефективни часа, респ. приел е, че произведената до достигане на 2 250 годишни ефективни часа електрическа енергия е следвало да се изкупува по определената от регулаторния орган преференциална цена от 188.29 лв./МВтч, а останалата произведена до края на календарната година електрическа енергия – по цена за излишък от балансиращия пазар.
Съобразно възприетите правни разрешения и заключението на експертизата въззивният съд е достигнал до крайния извод, че ответникът е заплатил на ищеца цялата дължима цена за изкупена през м. октомври и м. ноември електрическа енергия, изчислена по преференциални цени до достигане на 2 250 часа и по цена за излишък на балансиращия пазар след достигане на 2 250 часа, поради което предявените искове са неоснователни и правилно са отхвърлени от първоинстанционния съд.
Настоящият състав на ВКС намира, че не налице поддържаните основания по чл.280, ал.1, т.3 ГПК и чл.280, ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на постановеното от Апелативен съд – Варна въззивно решение.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е формулирал десет въпроса, за които твърди, че са обуславящи за изхода на делото и че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Допълнителната предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е аргументирана със съображения за неправилно тълкуване от страна на въззивния съд на разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и на Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, довело до „пълно неприлагане на нормата в истинския й смисъл” и налагащо посредством решение по конкретното дело „ВКС да създаде база за трайна и безпротиворечива практика в бъдеще относно приложението на преференциалните цени до достигане на нетното специфично производство”. Въпросите са следните :
„1. Когато с един индивидуален административен акт се въвежда ограничение в производството на конкретна стока, която се изкупува по конкретна цена, определена с друг индивидуален административен акт, изразяващо се в определяне на различни количества (прагове) на производство, всяко от които се изкупува по различни предварително утвърдени цени, възможно ли е даден производител на тази стока да достигне един от предвидените прагове на производство и след това да попадне в следващия определен праг на производство, вземайки предвид обстоятелството, че производството на тази стока зависи изцяло от метеорологичните условия и не е възможно производителя да определи изначално какво производството ще достигне в рамките на една календарна година;
2. Когато с индивидуален административен акт, издаден от компетентен държавен орган, се определя, че конкретна стока/услуга ще се продава на една (по-висока) цена до достигане на определен размер на произведено количество, а след надхвърляното на този размер на произведено количество ще се продава по втора (по-ниска цена) цена, и с последващ индивидуален административен акт, издаден от същия държавен орган, се въвежда ограничение в размера на производството на същата стока/услуга в зависимост от времевия ресурс на работа на производителя, как следва да се прилагат продажните цени за периода на работа на производителя;
3. Каква цена следва да се прилага за дадена стока и за какво количество от нея, ако с административен акт са определени две различни преференциални цени – до и над определено количество, но след изменение на закона и с нов административен акт е определена горна граница на количеството, което се изкупува по по-високата цена и горна граница на количеството, което се изкупува по по-ниската цена;
4. С изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ от 24.07.2015г. въвежда ли се право на производителите за избор по кои от двете определени е административен акт преференциални цени да продават стоката си, съответно до какво количество, или двете цени следва да се прилагат съвместно в рамките на определените горни граници на производство;
5. Изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ води ли до неприложимост на една от двете преференциални цени, така както са били определени с индивидуален административен акт на административен орган;
6. Допустимо ли е изменение на законова разпоредба да доведе до неприложимост на клауза в търговски договор относно неговия най-съществен елемент – цената, по която се изкупува произвежданата съгласно договора стока;
7. Как се определя цената за произведена стока, когато в договора страните са уговорили две различни цени в зависимост от количеството произведена стока и впоследствие с изменение на закона и издаден на основание изменението индивидуален административен акт се въвеждат две горни граници на производство, при условие че производителят разполага с капацитет да достигне и двете граници;
8. Ако с индивидуален административен акт са определени две цени – до и над определено произведено количество на дадена стока и с издаването на нов административен акт се постави горна граница на произведеното количество по по-високата цена и горна граница на произведеното количество по по-ниската цена, следва ли от това, че едната от двете цени става неприложима; Каква цена се прилага между двете определени горни граници на произведените количества;
9. Изменението на чл.31, ал.5,т.1 и 2 от ЗЕВИ в сила от 24.07.2015 г. – общественият доставчик, съответно крайните снабдители да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници при следните условия : 1. по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР; 2. по цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи производството по т. 1, води ли до промяна в постигнатите между страните, при подписването на договора за изкупуване, договорености по отношение на размера на цената;
10. Как следва да се прилага и тълкува изменение на правна норма в закона, което въвежда ограничение в количеството производство на дадена стока и ограничение в цената, по която се продава, когато с преходен индивидуален административен са определени два вида цени за количествата производство от същата стока”.
Според указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело – чл.280, ал.1 ГПК, е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. В съобразителната част на решението е разяснено, че въпросите, които имат значение за правилността на въззивното решение, не са правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и касационно обжалване по повод на тях не може да се допусне.
От формулираните в изложението въпроси само въпросите с № 5, № 6 и № 9 могат условно да се квалифицират като правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, доколкото са обсъждани от въззивния съд и по повод на тях съдът е формирал правни изводи по съществото на спора. Останалите седем въпроса са зададени абстрактно като част от тях отразяват субективната преценка на касатора как следва да се тълкува разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и какви са нейните последици за конкретното спорно правоотношение, а другата част инкорпорират в съдържанието си теза за неправилност на изводите на въззивния съд относно дължимата от ответника цена за изкупена през исковия период електрическа енергия. Несъответствието на въпроси № 1, № 2, № 3, № 4, № 7, № 8 и № 10 с общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК е достатъчно, за да не се допусне касационно обжалване по повод на тях, и не се налага произнасяне дали въпросите са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото по смисъла на чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
По отношение на въпроси № 5, № 6 и № 9 не може да се приеме, че е осъществена допълнителната предпоставка, специфична за основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. В т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС е разяснено, че разрешеният с обжалваното въззивно решение правен въпрос е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитието на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени; Точното прилагане на закона и развитието на правото по смисъла на чл.280, ал.1, т.3 ГПК формират общо правно основание за допускане на касационно обжалване, което е налице във всички случаи, при които приносът в тълкуването осигурява разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите. Аргументите, с които е обоснована допълнителната предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, не разкриват необходимост от тълкуване с цел изясняване на действителния смисъл на конкретна законова разпоредба и в частност на разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ в сила от 24.07.2015 г. От тях е видно, че искането за касационно разглеждане на поставените въпроси е продиктувано от преценката на касатора, че обжалваното решение е резултат от „погрешни виждания” на въззивния съд по прилагането на закона и че при произнасянето относно „преференциалните цени до достигане на нетното специфично производство” съдът е тълкувал и приложил неточно, т. е. неправилно, разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и основаното на нея Решение № 1-СП/31.07.2015 г. на КЕВР. Целеният резултат от касационното разглеждане на въпросите е преодоляване на поддържаната от касатора неправилност на въззивното решение, а не осигуряване на принос в тълкуването на закона в аспекта на дадените от ОСГТК на ВКС разяснения.
По изложените съображения решението по в. т. д. № 352/2018 г. на Апелативен съд – Варна не следва да се допуска до касационно обжалване на основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Неоснователно е искането на касатора за допускане на касационно обжалване поради очевидна неправилност на въззивното решение по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, уредена като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване със ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017 г., не е тъждествена с неправилността по чл.281, т.3 ГПК. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция въз основа на мотивите към решението, без да е необходимо да се извършва присъщата на производството по чл.290, ал.2 ГПК касационна проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Особено тежък порок би бил налице, когато въззивният съд е постановил решението си въз основа на отменен закон, приложил е закона във видимо противоречие с неговия смисъл, игнорирал е императивни правни норми, нарушил е основополагащи принципи на съдопроизводството, формирал е изводи по съществото на спора в явно и видимо противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само в случай, че въззивното решение бъде допуснато до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл.280, ал.1 ГПК.
В случая касаторът е обосновал очевидната неправилност на обжалваното решение с доводи за несъответствие на формираните от въззивния съд изводи с фактите и доказателствата по делото и за неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ. Въведените доводи не насочват към уредената в чл.280, ал.2, пр.3 ГПК квалифицирана форма на неправилност, а предполагат проверка по реда на чл.290 ГПК на обосноваността и на материалната законосъобразност на решаващите изводи, с които въззивният съд е мотивирал отхвърлянето на предявените осъдителни искове. В рамките на правомощията за селекция на касационните жалби съставът на ВКС не преценява решението като очевидно неправилно и не намира основание да го допуска до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
В зависимост от изхода на производството по чл.288 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация разноски в размер на 28 056 лв. – адвокатско възнаграждение за изготвяне на отговор на касационната жалба, уговорено в договор за правна защита и съдействие № 14508/07.12.2018 г. и платено по банков път с преводно нареждане от 21.12.2018 г.
Предвид представеното с молбата от 22.02.2019 г. решение по адм. д. № 5284/2018 г., с което е сложен край на спора по образуваното пред Административен съд – София град адм. д. № 8522/2015 г., съставът на ВКС намира за безпредметно да се произнася по искането на касатора за спиране на производството по касационната жалба. За пълнота следва да се отбележи, че дори решението по посоченото дело да е от значение за разрешения с обжалваното решение правен спор, спирането би било недопустимо с оглед указанията в т.8 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, актуални и при действието на ГПК от 2007 г., според които Върховният касационен съд не може да спре делото на основание чл.182, б.”г” ГПК (отм.), аналогичен на чл.229, ал.1, т.4 ГПК.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 232 от 17.10.2018 г., постановено по в. т. д. № 352/2018 г. на Апелативен съд – Варна.
ОСЪЖДА „Хаос Инвест” ЕАД с ЕИК[ЕИК] да заплати на „Енерго-Про Продажби” АД с ЕИК[ЕИК] сумата 28 056 лв. (двадесет и осем хиляди петдесет и шест лв.) – разноски по делото.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :