6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 547
гр. София, 02.08.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на осми февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Костадинка Недкова т.д. N 2211 по описа за 2017г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Община Лясковец срещу решение № 1308 от 09.06.2017г. по в.т.д. № 567 / 2017г. на Апелативен съд – София /поправено с решение № 1911/07.08.2017г. по в.т.д. № 567/2016г. на САС/, с което е потвърдено решение № 8226/11.11.2016г. по гр.д. № 5677/2014г. на Софийски градски съд. С последното е отхвърлен отрицателният установителен иск, предявен от касатора, на основание чл.124, ал.1 ГПК, срещу Министерството на регионалното развитие и благоустройство, [населено място], за установяване на недължимост на парични вземания, установени с акт за установяване на частно държавно вземане № 14/26.03.2014г. за сумите: 278 700,63 лева – главница, ведно със законна лихва от 24.03.2014г. до окончателното й плащане; 5895,45 лева –законна лихва за периода 23.10.2013г. до 24.03.2014г., начислена върху частта от главницата в размер на 139 350,31 лева; 4731,87 лева – законна лихва за периода от 22.11.2013г. до 24.03.2014г., начислена върху частта от главницата в размер на 139 350,32 лева.
Касаторът твърди, че въззивното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост, като поддържа изложените във въззивната жалба съображения. Счита, че не са налице нарушения в процедурата по обществената поръчка за избор на изпълнители на проекта, а именно: на чл.25, ал.2, т.6, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП /отм./, 8, ал. 2, във вр. с чл.25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./ и чл.25, ал.5, във вр. с чл.69 ЗОП /отм./, от което се обуславя и правния интерес от предявяване на отрицателния установителен иск, с който се цели да се докаже, че Община Лясковец не дължи заплащането на финансовата корекция. Поддържа се, че съдът не е обсъдил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, както и доводите на общината срещу наложената 10 % финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ № BG 161РO001/2.1-0.2/2007/007 по схема за безвъзмездна финансова помощ „Подкрепа за устройствено и интегрирано местно развитие чрез рехабилитация и реконструкция на общинската пътна мрежа” по Оперативна програма „Регионално развитие” 2007г. – 2013 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет. Претендира всички съдебноделоводни разноски по делото.
Ответникът по жалбата и по делото, Министерството на регионалното развитие и благоустройство, [населено място], в подробен писмен отговор излага съображения за липса на основания за допускане на касационно обжалване на решението и за неоснователност на касационната жалба.
Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страната, намира следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
След анализ на фактическата обстановка, съставът на въззивния съд е посочил, че спорът между страните се свежда до това дали на бенефициера правилно е била наложена установената в чл.18.5 от общите условия финансова корекция, която по своята правна същност е санкция за неточно изпълнение на задълженията му по чл.17.1 от тези условия. В конкретния случай финансова корекция в размер на 10% от разходите по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие” 2007г. – 2013г. № BG 161РO001/2.1-0.2/2007/007 от 04.06.2008г. за изпълнение на проект: „Подкрепа за общинската пътна мрежа в Община Лясковец” е била наложена заради нарушения в процедурата за избор на изпълнители на проекта и по-конкретно на следните разпоредби на Закона за обществените поръчки, в редакцията след изменението в ДВ, бр. 59 от 20.07.2007г. в сила от 1.03.2008г.: на чл. 25, ал. 2, т. 6, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1; на чл. 28, ал. 2, във вр. с чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1 т. 3; на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 69. За да приеме, че възложителят по обществената поръчка, Община Лясковец е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОбП, въззивният състав е достигнал до извода, че критериите за оценка на предложението на участниците не съдържат най-същественото с оглед спецификата на конкретната обществена поръчка – пътно строителство, а именно, какви са показателите – количествени и качествени, по които ще бъде извършена оценката на предложенията. Решаващият състав е достигнал до извода, че възложителят на обществената поръчка не е спазил и изискванията на чл. 28, ал. 2, във вр. с чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОбП, тъй като правилата и методологията за работа на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не са били част от тръжната документация, поради което участниците в процедурата не са били наясно как ще става оценяването на предложените оферти за участие. Същите са били утвърдени един ден преди крайния срок за подаване на офертите и са били предоставени на място по време на проверката, което е в нарушение на основните принципи за възлагане на обществените поръчки –публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Същевременно е налице липса на предварително зададени обективни критерии по отношение на техническото и ценовото предложение в офертите и конкретно описание на начина за определяне на оценката.
В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, които, според касатора, са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда, поради което са от значение за изхода на делото: „1.1/ Задължен ли е въззивният съд по чл. 12, чл. 154, ал. 1 и чл. 235, във вр. с чл. 269, изр. 2 от ГПК при формиране н правните си изводи и фактически констатации да обсъди всички доказателства, доводите и възраженията на страните съобразно разпределението на доказателствената тежест? Разрешен в противоречие с: решение № 57/02.03.2011г. по гр.д. № 1416/2010г. на ІІІ г.о., решение № 34/22.02.2012г. по гр.д. № 652/2011г. на ІІ г.о., решение № 37/29.03.2012г. по гр.д. № 241/2011г. на І г.о., решение № 536/19.12.2012г. по гр.д. № 89/2012г. на ІV г.о. и решение № 43/04.06.2014г. по т.д. № 213/2012г. на ІІ т.о.; 1.2/ Следва ли съдът да приеме, че всяко нарушение на националното законодателство представлява нередност по чл. 17 от Общите условия на договор за безвъзмездна финансова помощ, единствено въз основа на неопределено предположение, изключващо всякакви обективни критерии за оценка на „риска на средствата на Общността” по смисъла на Насоките на Европейската комисия /COCOF 07/0037/03-EN/ или следва по свое убеждение въз основа на събраните доказателства да прецени дали е налице „нередност” по см. на чл. 17 от общите условия на договора на БФП във връзка с текста на Регламент ЕО № 1083/2006 /чл. 2, т. 7/? Разрешен в противоречие с: решение № 204/02.02.2015г. по в.т.д. № 2735/2014г. на САС; 1.3/ Следва ли съдът да приеме, че е налице твърдяното от Управляващия орган нарушение на общностното и националното право във връзка с обществените поръчки, без управляващият орган в рамките на процеса при условията на пълно доказване да установи, че това нарушение „има или би могло да има” като последица нанасянето на вреди на общия бюджет на Европейския съюз и/или националния бюджет, чрез отчитане на неоправдан разход? Разрешен в противоречие с: решение № 96/15.01.2015г. по в.т.д. № 3268/2014г. на САС и решение № 1123/02.06.2016г. по т.д. № 1204/2015г. на САС; 1.4/ Следва ли въззивният съд да обсъди и разгледа направеното от ищеца възражение за изтекла погасителна давност по отношение правото на управляващия орган да наложи финансова корекция, в случай, че приложимият правен акт, въз основа на който управляващият орган е определил размера на финансовата корекция, е различен от нормативния акт, уреждащ давността? Разрешен в противоречие с: решение № 1123/02.06.2016г. по т.д. № 1204/2015г. на САС; 1.5/ Може ли съдът да приеме, че определеният размер на финансовата корекция съответства на нередности, при условията на чл. 179, ал. 1 ГПК, за които управляващия орган всъщност е прекратил сигнала за нередност със свой акт и мотив, че не е налице такава?; 1.6/ Обвързан ли е гражданският съд с твърдението за извършено административно нарушение на ЗОП, квалифицирано от управляващия орган като нарушение на ЗОП /отм./, представляващо нередност според него, или само следва да направи преценка с оглед разпоредбата на чл. 17, ал. 2, изр. 1 ГПК?; 2.1/ Следва ли управляващият орган да докаже при условията на пълно и главно доказване точния размер на финансовата загуба, допусната при отчитане на неоправдан разход в общия бюджет на Европейския съюз и/или националния бюджет или след като съдът е приел за доказана настъпилата вреда на общия бюджет на Европейския съюз и/или националния бюджет следва да се приеме, че финансовата загуба се равнява на размера на финансовата корекция? Разрешен в противоречие с: решение № 28/03.01.2015г. по т.д. № 693/2014г. на СГС; 2.2/ Може ли управляващият орган да увеличи размера на наложената финансова корекция, без обаче да са налице нови обстоятелства и дали одитният доклад, въз основа на който е определен първоначалният размер на финансовата корекция може да обосновава увеличението й по реда на чл. 12-14 от Методиката за определяне на финансови корекции?; 2.3/ Какво е значението на изричното изявление на управляващия орган за приключване на сигнала за нередност по отношение на отделни нарушения поради липса на установена нередност и обвързан ли е съдът с това изявление с оглед нормата на чл. 179, ал. 1 ГПК при спора за основанието и размера на наложена финансова корекция именно за нередност, за които сигнала е прекратен?; 2.4/ Законосъобразно ли е определено основанието и размера на финансовата корекция, при условие, че управляващият орган не я е определил съобразно приложимото право – Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от структурните фондове и Кохезионния фонд, а неправилно е приложил Методологията за определяне на финансови корекции, приети с ПМС № 134 от 05.07.2010г., при условие, че нормативния акт има действие само за в бъдеще?” Касаторът се е позовал и на наличие на допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т. 3 ГПК (редакция ДВ бр.47/2009г.) по отношение на въпроси № 1.2- 1.6 и 2.1- 2.4.
Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното:
Отговорът на въпрос № 2 е предпоставен от възприемането на съдържащите се в него твърдения, че всяко нарушение на националното законодателство представлява нередовност по чл.17 от Общите условия към договора, че е „налице неопределено предположение, изключващо всякакви обективни критерии за оценка на „риска на средствата на Общността”, че наличието на нередност по см. на чл.17 от Общите условия не е преценена въз основа на всички доказателства по делото. Въпросът е свързан с приложението на определена клауза от ОУ, като тълкуване на същата, в частност на понятието „нередност”, не може да се извърши в рамките на селективната фаза на касационното производство, нито е поставен въпрос във връзка с приложението на критериите на чл.20 ЗЗД при тълкуване на клаузата. В противовес на посоченото във въпроса, въззивният съд не се е позовал в атакувания акт на „всяко нарушение на националното законодателство”, а на нарушение на конкретни разпоредби на ЗОП (отм.), квалифицирани от него като сериозни на база на събраните по делото доказателства. С оглед на това, така формулираният въпрос не е обусловил резултата по делото, поради което по отношение на него не е осъществено общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Липсва и допълнителния селективен критерий по чл.280, ал.1, т.2 ГПК (редакция ДВ бр.47/2009г.), тъй като не се доказва за влизане в сила на решението, за което се твърди, че дава противоположно на атакувания акт разрешение, с оглед на което същото, съобразно т.3 ТР №1/ 19.02.2010г. по тълк.д. № 1/ 2009г., не съставлява практика по см. на чл.280, ал.1, т.2 ГПК (редакция ДВ бр.47/2009г.). Това се отнася до всички представени към изложението решение на долните съдилища. Предвид на това, не е налице и допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като наличието й е обосновано в изложението именно с постановяване на две противоположни решения по въпроса. Следва да се има предвид, че съгласно цитираното тълкувателно решение, липсата на общата предпоставкаи по чл.280, ал.1 ГПК е достатъчна, за да не бъде допуснато решението до касация, като е безпредметно обсъждането на наведените допълнителни предпоставки.
Въпрос № 1.3 също не осъществява общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не кореспондира на приетото от въззивната инстанция, която е счела, че е налице нарушение и е мотивирала, че то би могло да има за последица нанасянето на вреди на общия бюджет на Европейския съюз и/или националния бюджет, чрез отчитане на неоправдан разход. Правилността на този извод от своя страна не може да бъде предмет на разглеждане във фазата на допускане на решението до касация.
Въпрос № 1.4 не покрива общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Апелативният съд не е обсъдил възражението за изтекла погасителна давност, като се е аргументирал с факта, че възражението е заявено за първи път във въззивната инстанция. Същият не се е позовал на това, че приложимия правен акт, въз основа на който управляващият орган е определил размера на финансовата корекция, е различен от нормативния акт, уреждащ давността, така както е посочено във въпроса. Доколкото въззивният съд не е разгледал възражението за давност по съображения, различни от посочените във въпроса, последният не е обуславящ за изхода на спора. Следва да се има предвид, че въззивната инстанция е втора по ред по съществото на спора и предмет на разглеждане пред нея могат да бъдат само твърденията и възраженията на страните относно спорното право, които са били въведени като предмет на делото пред първата инстанция.
Въпрос № 1.6 за приложението на чл.17, ал.2, изр. 1-во ГПК е неотносим за спора, тъй като липсват мотиви на решаващия състав за постановен административен акт, спрямо който следва да намери приложение цитираното правило. Същевременно, съдът не е приел, че е обвързан от твърдението на управляващия орган за извършено нарушение на ЗОП /отм./, а е изложил мотиви по същество за доказани пред съда нарушения по ЗОП /отм./.
Въпрос № 2.1 не е обуславящ изхода на делото, тъй като съдът е приел, че при наличие на нередовност, каквито са неправомерни критерии за подбор и възлагане по обществената поръчка, е предвидена санкция в размер на 10% от стойността на договора, който процент може да бъде намален в зависимост от сериозността до 5%, като корекцията се определя по пропорционалния метод. И спрямо въпрос № 2.2 също не е налице основанието по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като в решаващите мотиви на съда са други – че определяне на размера на финансовата корекция става съобразно сериозността на конкретните нередности, допуснати от възложителя по обществената поръчка – заложените в обявлението и документацията за участие условия.
Въпроси № 1.5 и № 2.3 касаят прекратяването на сигнала от управляващия орган, поради първоначално направена преценка за липса на нередовност, поставени на плоскостта на приложението на чл.179, ал.1 ГПК. Въззивният съд е разгледал отношенията между страните като гражданскоправни, възникнали и регулирани на базата на сключения между тях договора за безвъзмездна финансова помощ, поради което неотносимо за спора е приложението на чл.179, ал.1 ГПК. Доколкото въпрос № 1.1. видно от изложението, също е поставен във връзка с приключил сигнал за нередност, той не може да обуслови допускането на решението до касация, тъй като не би довел до промяна на изхода на спора, предвид извършеното от съда установяване на реалното наличие на сочените нарушения при провеждането на обществената поръчка.
Последният въпрос също не покрива общата предпоставка по чл. 280, ал.1 ГПК. Освен, че въпросът касае законосъобразността на решението, която може да бъде предмет на разглеждане само, ако решението бъде допуснато до касация, но не и да обуслови фазата на допускането й, посоченото във въпроса, че МОФК има действие само за в бъдеще, не кореспондира с мотивите на атакуваното решение, в които се сочи, че съгласно пар.1, ал.3 от Заключителните разпоредби на ПМС №134/05.07.2010г., в редакцията след изменение с ДВ бр.3/2011г., в сила от 11.01.2011г., МОФК се прилага и за разходите, свързани с изпълнението на оперативни програма, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейският фонд за рибарство, по договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението, като могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл.98 от Регламент №1083/2006г. на Съвет, а договарящите и одитните органи съответно прилагат чл.12-14 от методологията.
С оглед на изложеното, касационното обжалване не може да бъде допуснато.
Водим от горното, Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1308 от 09.06.2017г. по в.т.д. № 567 / 2017г. на Апелативен съд – София /поправено с решение № 1911/07.08.2017г. по в.т.д. № 567/2016г. на САС/.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.