О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 550
София, 02.12.2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на двадесет и пети ноември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: Емил Марков
Членове: Ирина Петрова
Десислава Добрева
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 1265 по описа за 2019 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Тера Инвест“ЕООД срещу Решение № 5 от 04.01.2019г. по в.т.д.№ 618/2018г. на Апелативен съд Пловдив. С него след частична отмяна на решението по т.д.№ 860/2015г. на ОС Пловдив е постановено отхвърляне на иска, предявен срещу „Електроразпределение Юг“ЕАД, за реално изпълнение на Договор № 5351/30.07.2013г. за достъп до електроразпределителната мрежа на производител на ел.енергия от възобновяеми източници при общи условия като възстанови достъпа до електропреносната мрежа на собствената на ищеца фотоволтаична електроцентрала в с.Пъдарево в пълния уговорен обем от 3 мегавата /МW/. Потвърдено е първоинстанционното решение за отхвърляне на иска за заплащане на обезщетение за неизпълнение на договорното задължение на „Електроразпределение Юг“ЕАД да осигури на собствената на ищеца фотоволтаична електроцентрала „Тера Инвест“, с.Пъдарево достъп до електропреносната мрежа в пълен обем от 3 МW за периода 22.05.2014г.-01.09.2015г.
С касационната жалба се иска отмяна на решението на основанията по чл.281,т.3 ГПК. Твърди се, че въззивният акт е и недопустим като постановен по непредявен иск, тъй като съставът на апелативния съд приел, че спорният по делото въпрос е „дали е възможно и следва активната мощност, отдавана в мрежата да е 3 МW така, както е посочено в приложение 1 към т.3.5. от договора за достъп“. Според касатора съдът е внесъл в предмета на спора неповдигнат от ответника въпрос за нищожност на част от договора за достъп, чрез употребата на термините „възможно“ и „следва“.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК иска допускане на касационното обжалване по въпросите:
1/Допустимо ли е във въззивното производство да бъдат представяни и бъде поискано събирането на доказателства, за които с доклада на първоинстанционния съд не са давани указания по чл.146,ал.2 ГПК. Според касатора въззивният състав е дал отрицателен отговор „чрез приемане на стр.10 от решението, че твърдението, съдържащо се в подадения от ищеца отговор на въззивната жалба, че срокът по чл.4.3.2. от договор за присъединяване № 5351/02.05.2011г. не е изтекъл, тъй като въобще не е започнал да тече, освен, че е нововъведено, е и неоснователно“. Касаторът счита, че апелативният съд е обосновал отменителното си решение с чл.4.3 от договора за присъединяване № 5351/02.05.2011г. /сроковете за изграждане на съоръженията започват да текат след като бъдат изпълнени всички условия по-долу…/, без по делото да е установено изпълнението на условието по чл.4.3.2. /учредяване от собствениците на имотите, през които ще минава съоръженията за присъединяване в полза на ответника на сервитутни права, право на строеж или др./ Твърди се допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.1, предл. последно ГПК.
2/Допустимо ли е въззивно решение, в което съдът замества, променя новира параметри от договор между страните, които никоя от тях не е оспорила по законоустановения ред или е налице произнасяне плюс петитум. Поставянето на този въпрос касаторът аргументира с фактическите констатации на съда за постигнатите между страните договорености относно обема на достъпа, като счита, че те са по „неповдигнат спор относно действителността на т.4 от Приложение 1 към договор за достъп от 30.07.2013г., съотнесен с т.2.2.2. от договора за присъединяване от 02.05.2011г., с който спор съдът не е сезиран“. Касаторът счита, че въззивният съд „се е произнесъл по иск за частично разваляне на договора за достъп, какъвто не е предявен“. Въведена е предпоставка на чл.280,ал.1,т.1, предл. последно ГПК.
3/„Може ли операторът на мрежата, когато не е възложил на производителя други задължения, които не са свързани със сигурността на мрежата, да използва неизпълнението им за основание за прекратяване на гарантирания достъп до нея. Неизпълнението на това допълнително възложено акцесорно задължение, може ли да служи за основание за прекратяване на основния договор или е само основание за искане на реално изпълнение или разваляне и респ.обезщетение на самия акцесорен договор“. Въведена е допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
4/Твърди се очевидна неправилност на обжалваното решение като основание за допускане до касационен контрол. Подържа се, че за да отхвърли иска, съставът на ПАС е приел, че за ищеца не е възникнало правото да достъп за 3 МW енергия, което е в дисонанс с т.4 от Приложение №1 към договора за достъп от 30.07.2013г. и с неоспорения факт, че за определен период достъп за 3 МW е бил осигурен. Позовава се и на „конкуренция на няколко тези“ и счита че на ответника е признато „невъзникнало материално право“. Твърди се, че съдът е възприел „правния извод на повторната техническа експертиза основно правния статус на кабелната линия по етап 2 от договора за присъединяване“ .
В писмен отговор ответникът „Електроразпределение Юг“ ЕАД /провоприемник на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД/ оспорва основателността на искането за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба на ищеца.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция е била сезирана с жалби на двете страни.
Констатирала е, че ищецът – собственик на фотоволтаична централа в землището на с.Пъдарево е основал исковете си на сключени с ответника Договори за достъп №5351/30.07.2013г. /процесният касаещ частта от ФВЕЦ – „Тера Инвест-2“/ и №53519/30.07.2013г. /касаец ФВЕЦ Тера Инвест-1“/, по силата на които ответникът е поел задължение да осигури достъп до електроразпределителната и електропреносната мрежа съответно за 3 МW за „Тера Инвест -2“ и за 2 МW за „Тера Инвест-1“ електрическа енергия, произвеждана от фотоволтаичната централа „Тера Инвест“. Твърдял е, че на 19.05.2014г., позовавайки се на неизпълнение на договорните задължения на ищеца за етап 2 от Договор за присъединяване №5351/02.05.2011г. – да изгради за своя сметка нова кабелна линия, ответникът ограничил мощността и от този момент ищецът има осигурен достъп за 2 МW, вместо предвидените в Договор №5351/30.07.2013г. – 3 МW. Ищецът е поддържал, че договорът за присъединяване след дата на приемане на обекта с Разрешение за ползване от 21.05.2012 г., е прекратен, позовавайки се на чл.10.4 от Договора за присъединяване и чл.59 от Наредба №6/2004г. /чл.20, ал.1 от Наредба 6/2014г./. Оспорил е като неравноправна и като сключена при условия на злоупотреба с монополно положение клаузата от договора за присъединяване – чл.2.2.2., регламентираща етап 2 и задължаваща ищеца да изгради нова кабелна линия като част от електропреносната мрежа на ответника. Позовал се е и на нейната нищожност поради противоречие с чл.116, ал.4 и 5 от ЗЕ и чл.72, ал.4 от Наредба №6. Искът за пропуснати ползи се основава на твърдение, че след прекратяването на достъпа до електропреносната мрежа за периода 22.05.2014г. – 01.09.2015г. ищецът е възпрепятстван да продаде електроенергия на стойност 899 621.10лв. и е пропуснал да реализира печалба в посочения размер.
Въззивната инстанция е приела, че правоотношенията между страните се основават на валидно възникнало договорно правоотношение, обективирано в договор за присъединяване на производителя на ел.енергия към електроразпределителната мрежа на оператора №5351/02.05.2011г. и свързаните с него договор за достъп №5351/30.07.2013г. и договор за достъп №53519/30.07.2013г. Обосновано е, че договорът за достъп №5351/30.07.2013г., от неизпълнението на който ищецът черпи права, не може да се разглежда като самостоятелен юридически факт и самостоятелен източник на правоотношения, тъй като същият е функционално свързан с договора за присъединяване на електрическата централа към електроразпределителната мрежа № 5351/02.05.2011г. и съответно изпълнението или неизпълнението на поетите от страните задължения с договора за достъп №5351/30.07.2013г. не може да се преценява изолирано от изпълнението на поетите от тях с договора за присъединяване на електрическата централа № 5351/02.05.2011г. задължения.
Съставът на ПАС е анализирал съдържанието на договора за присъединяване и договора за достъп от 30.07.2013г.:
Посочил е, че с договора за присъединяване ответникът се е задължил да присъедини към собствената си електроразпределителна мрежа фотоволтаична електрическа централа, собственост на ищеца, находяща се в [населено място], срещу заплащане на цена за присъединяване, а с договора за достъп №5351/30.07.2013г. – да осигури достъп до електроразпределителната мрежа, в рамките на допустимата от гледна точка на сигурността на електроенергийната система пропускателна способност на мрежата, при спазване на приложимите нормативни актове и разпоредбите на общите условия и заплащането от производителя на всички предоставени услуги. Отчел е, че съгласно Приложение №1 към т.3.5 е предвидено предоставяне на активна мощност, отдавана към мрежата – 3 МW. За безспорно е прието, че от страна на оператора, считано от 19.05.2014г. активната мощност, отдавана към електроразпределителната мрежа от електрическата централа, с диспечерско наименование „ФЕЦ Тера Инвест -2“ е ограничена до 2 000кw /2 МW/ и че аргументите на оператора за ограничаване мощността са основани на неизпълнение на задълженията на производителя на електрическа енергия за изграждане на присъединителни съоръжения, предвидени за изграждане на етап втори от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г.
Съставът на апелативния съд е анализирал, че съгласно т.2.2.2 от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. производителят се задължава да осигури проектирането и изграждането на електрически уредби и съоръжения за присъединяване на електрическата централа на два етапа и че съгласно чл.4.2.2 срокът за изграждане и въвеждане в експлоатация на съоръженията за присъединяване по чл.2.2.2 е за първи етап до 02.05.2014г. и за втори етап – до 02.05.2014г.. Приел е за безспорно, че ищецът не е изпълнил задълженията по т.2.2.2 от договора за присъединяване за изграждането на съоръжения за присъединяване, предвидени за изграждане в етап втори.
При тези констатации, ПАС ясно е очертал релевантния спорен между страните въпрос – дали неизпълнението на задълженията на производителя на електрическа енергия по договора за присъединяване от 02.05.2011г. – да изгради предвидените в него съоръжения за присъединяване към електроразпределителната мрежа /етап 2/, рефлектира върху качеството му на изправна страна по договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г.; дали при неизпълнение на посочените задължения е възможно и следва активната мощност, отдавана към мрежата, да е 3 МW , така както е посочено в Приложение №1 към т.3.5 договора за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г.
Обсъдено е заключението на техническата експертиза, че вторият етап на присъединяване предвижда изграждане на нова кабелна линия, осигуряваща ново място на присъединяване на „Тера Инвест -2“, чрез което се осигурява повишаване на мощността до 3 МW.
След подробен анализ на приложимата нормативна уредба и заключенията на приетите технически експертизи е даден отговор, че договорът за присъединяване №5351/02.05.2011г. и договорът за достъп до електроразпределителната мрежа №5351/30.07.2013г. са функционално свързани и обективират едно правоотношение, а отдаването на електроенергия с мощност 3 МW от ФВЕЦ „Тера Инсвест 2“ е предвидено едва в етап втори от договора за присъединяване №5351/02.05.2011г. – след изграждането от страна на производителя на предвидените в този втори етап присъединителни съоръжения. Обосновано е, че след като тези съоръжения не са изградени, то възможността, съответно – правото за отдаване на електроенергия с мощност 3 МW или повече от предвидената за завършения етап – първи мощност – 2 МW, не е възникнала.
Даден е отговор и на възражението на ищеца за нищожност на клаузата на чл.2.2.2. от договора за присъединяване № 535/02.05.2011г. като е посочено, че предвидената за изграждане като втори етап кабелна линия е съоръжение за присъединяване и не е част от електроразпределителната мрежа, а съгласно чл.60 ал.5, т.2 от Наредба №6/09.06.2004г. /отм./, действаща към момента на сключване, лицето, с което се сключва договор за присъединяване, може да поеме задължение за изграждане на съоръженията за присъединяване със съгласието на преносното или съответното разпределително предприятие и в този смисъл не се касае и за противоречие с разпоредбите на чл.116 ал.4 и ал.5 от ЗЕ . Изложени са и подробни съображения за неоснователност на тезата на ищеца, че договорът за присъединяване №5351/02.05.2011г. е прекратен ex lege, за неравноправност на клаузата от договора за присъединяване, регламентираща етап 2 /чл.2.2.2./ и като сключена при злоупотреба с монополно положение.
Изводите за отсъствие на предпоставките за ищеца да е възникнало правото за отдаване на електроенергия с мощност 3 МW по договор за достъп № 5351/30.07.2013г. са обусловили отхвърлянето и на двата обективно кумулативно съединени иска по чл.79,ал.1 ЗЗД – за реално изпълнение и за заплащане на обезщетение за неизпълнение.
Отсъства основание за преценка въззивното решение да е недопустимо – хипотеза, в която въззивната инстанция е длъжна да допусне касационно обжалване.
Съставът на апелативния съд изрично е приел, че „правоотношенията между страните се основават на валидно възникнало правоотношение обективирано, както в договор за присъединяване от № 5351/02.05.2011г., така и …“ и не е обсъждал въпросът за нищожност на този договор. Такова произнасяне изобщо не следва от визираните от касатора съображения, основани на мотивите, с които е очертан предметът на спора – „дали е възможно и следва активната мощност, отдавана в мрежата да е 3 МW, така, както е посочено в приложение 1 към т.3.5. от договора за достъп“. Зад тази формулировка на спорния предмет не стоят съображения за изследване действителността на договора за достъп. Съвсем отделен е въпросът, че съдът има правомощие служебно да следи за нищожността на договора, от който страните черпят правата си в процеса, но такова произнасяне в настоящия случай отсъства.
Обжалваното решение не съдържа произнасяне и в смисъла, сочен от касатора при поставянето на втория въпрос – произнасяне „по иск за частично разваляне на договора за достъп“. Поради това отсъства основание за преценка за вероятната недопустимост на въззивното решение на това основание. Въпросът е изцяло по правилността на решението, а възприемането на фактическата обстановка по спора, въведена в предмета на въззивното обжалване, е правомощие на съда по чл.267, предл.трето ГПК, съответно негова е компетентността за анализ на приетите факти и за формиране на правните изводи. Съставът на ПАС не е отрекъл действителността на т.4 от Приложение 1 към договора за достъп. Въпросът е изцяло хипотетичен и несъответен на мотивите на въззивната инстанция, поради което не отговаря на критериите, очертани в т.1 на ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, за да послужи като обща предпоставка за допускане на касационното обжалване. Несъгласието на касатора с фактическите и правни констатации в обжалвания акт е оплакване за неправилност и не може да послужи като основание за допускане на факултативния касационен контрол.
Въззивните жалби и на двете страни не съдържат искане за събиране на нови доказателства. Такова искане не е правено и в хода на въззивното производство. Изцяло хипотетичен и несъответстващ на извършените от страните и съда процесуални действия и неотносим за спора е въпросът дали е допустимо представянето и допускането на нови доказателства във въззивното производство. Аргументацията в изложението, посочена към поставянето на въпроса е несъответна на съдържанието му. За касационната инстанция не съществува задължение, а тя няма и правомощие да извежда правния въпрос от аргументите на касатора за неправилност на решението и от твърдението му за необсъждане на негови изводи, изложени във въззивната жалба.
Неоснователността на искането за допускане на обжалването по третия въпрос произтича от хипотетично зададените в него условия и предпоставки за възложени на производителя от оператора на мрежата „други задължения, които не са свързани със сигурността й“, за „допълнително възложено акцесорно задължение“. Въззивната инстанция подробно, мотивирано, с анализ на приложимата нормативна уредба и клаузите на договора за достъп и присъединяване е посочила, че задължението на производителя на ел.енергия да изгради предвидените в етап втори от договора за присъединяване съоръжения е в съответствие с чл.60,ал.5, т.2 от Наредба № 6/2004г. за присъединяване на производители и потребители на ел.енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи, с Правилата за управление на електроенергийната система и Правилата за условията и реда за предоставяне на достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи. Изрични са съображенията, че предвидената за изграждане в етап 2 нова кабелна линия е съоръжение за присъединяване и не е част от електроразпределителната мрежа. Даден е отговор на въведените с исковата молба твърдения за нищожност на клаузата на чл.2.2.2. от договора за присъединяване. Съображения за „главен и акцесорен“ договор съставът на апелативния съд не е излагал. Въпросът е неясен, некоректно поставен, не съответства на правните аргументи, изложени в обжалвания акт, поради което не може да послужи като обща предпоставка за допускане на обжалването.
Не е обосновано приложното поле на въведеното основание за допускане на касационното обжалване по чл.280,ал.2 ГПК. Неоснователна е тезата на касатора за наличието на предпоставките на чл.280,ал.2, предл.последно ГПК – на самостоятелното основание за допускане на касационното обжалване, съставляващо очевидно тежък, квалифициран състав на неправилност поради нарушение на основните начала на гражданското съдопроизводство, явно противоречие с релевантна за спора императивна материалноправна норма – в явно нарушение на закона или извън закона, при явна необоснованост в резултат на грубо нарушаване на правилата на формалната логика. За да е налице очевидна неправилност, тя следва да е съществена до такава степен, че да е възможно да бъде констатирана без необходимост от анализ или излагане на съображения за наличието или липса на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Очевидната неправилност се поддържа на същите основания и със същите твърдения, както и основанието за неправилност по чл.281,т.3 ГПК. В изложението доводът за очевидна неправилност е основан на твърдения, пряко релевантни към основанията за касиране, преценката на които е недопустимо във фазата по чл.288 ГПК.
Поради отсъствие на въпроси с характеристиката, очертана в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, и поради необосноваване на приложното поле на селективния критерий по чл.280,ал.2,предл.последно ГПК касационното обжалване не може да бъде допуснато.
Касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за производството – сумата 108 000лв. с ДДС.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 5 от 04.01.2019г. по в.т.д.№ 618/2018г. на Апелативен съд Пловдив.
Осъжда „Тера Инвест 2008“ЕООД да заплати на „Електроразпределение ЮГ“ЕАД сумата 108 000лв. /сто и осем хиляди лева/ разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: