Определение по т.д. №178/14 на ВКС , ТК, ІІ ро отд.
6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№.561
гр. София, 07.10.2014 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 23 септември, две хиляди и четиринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №178/14 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на Министерство на регионалното развитие на РБ срещу решение № 1392 от 02.07..2013 г. по в.т.д №609/2013 г. на АС-София, с което е потвърдено решение №2150/14.12.2012 . по т.д. №5389/2011 г. по описа на СГС, 6-18 с-в в частта, с която е осъден да заплати на [фирма]-гр. София сумата от 20 031,88 евро с левова равностойност на 39 178,95 лева-усвоена от ответника без основание по издадена банкова гаранция по договор за предоставяне на инженерно-консултантски услуги и осигуряване на строителен надзор по проект „Интегрално използване на термо-минералните води, натрупани в геотермалната система Е. река-Е.” , както и сумата от 60 095,65 евро на същото основание на [фирма]-гр. София , ведно със законната лихва и по двата иска, считано от 16.12.2011 г. до окончателното плащане.
Излагат се основания за процесуална незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното въззивно решение и се иска отмяната му и произнасяне по същество на спора в насока отхвърляне на иска.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че по правните въпроси от значение за спора е налице противоречие на обжалваното решение със задължителната практика на ВКС – основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1,т.1, ГПК.
От страна на ответниците по касационната жалба в писмен отговор се изразява становище за липсата на основания за допускане до касация, съответно за нейната неоснователност.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и са налице предпоставките в чл.280 ал.2 ГПК, намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното въззивно решение, решаващият съдебен състав е приел, че е сезиран със спор за връщане на неоснователно усвоени на 21.11.2011 г. от страна на касатора-ответник суми по банкова гаранция за обезпечаване изпълнението на задълженията на ищците като изпълнители по договор за предоставяне на инженерно-консултантски услуги и осигуряване на строителен надзор по проект „Интегрално използване на термо-минералните води, натрупани в геотермалната система Е. река-Е.” . На база събраните по делото писмени доказателства: споменатия договор, и банкова гаранция 036/4467/09 издадена в от О. в полза на възложителя по основния договор МРРБ, приложената кореспонденция между страните , строителната документация по изпълнението на СМР, докладите на двамата ищци– изпълнители по договора за строителен надзор и заключението на вещото лице инж. Н., прието по делото в о.з. на 27.11.2012 г. , съдът е счел, че по силата на сключения чл.15 от договора за предоставяне на инженерно-консултантски услуги и осигуряване на строителен надзор на 21.05.2009 г. е учредена процесната банкова гаранция в размер на 30 на сто от стойността на договора без ДДС в полза на възложителя, която гарантира последния срещу забавено, непълно или лошо изпълнение /чл.42 от договора/ от страна на двамата изпълнители на уговорените в раздел 16 от договора техни задължения във връзка с осъществяването на предоставяне на инженерно-консултантски услуги и осигуряване на строителен надзор по проект „Интегрално използване на термо-минералните води, натрупани в геотермалната система Е. река-Е.”. Съдът е счел, че възложителят е усвоил неоснователно банковата гаранция с искане от 05.10.2009 г. до О., тъй като не е налице някое от предвидените в чл.42 от договора основания за носене на отговорност от изпълнителя: забавено,лошо или непълно изпълнение на неговите задължения по следните съображения изложени в мотивите на първоинстанционния съд, към които е препратила на основание чл.272 ГПК въззивната инстанция и които следват възраженията на ответника МРРБ направени в отговорите на ИМ: Основният договор е подписан от ответника едва на 21.04.2009 г., от когато следва да се приеме за сключен , а не както твърди ответника -28.11.2008 г..Работните книжа за започване изпълнението на договорните задължения от страна на ответниците по предоставяне на инженерно-консултантски услуги и осигуряване на строителен надзор по проекта са предадени от възложителя едва на 21.05.2019 г.. Следователно предаденият на възложителя първи доклад от двамата надзорници с писмо от 2009 г. и следващите осем такива не са в нарушение на едномесечния срок по чл. 24 от договора и липсва забавено изпълнение от страна на изпълнителите на задължението им за ежемесечно информиране на възложителя за хода на строителните действия по проекта. Не налице и основание ищците като инженерни надзорници на строежа да носят отговорност за забава на самия строител, тъй като тава не е предвидено в самия договор за надзор. Неоснователно е възражението, че изпълнителите-надзорници са изпаднали в забава по отношение съставянето на актове обр.10 за спиране на строежа, доколкото според заключението на СТЕ, даденият с писмо от възложителя 10- дневен срок за това е технологично необоснован и невъзможен за спазване. По данни на същата експертиза извършваните СМР след писмото от възложителя за спиране строежа са били необходими и неотложни. Следователно, според решаващият спора съд не е било налице конкретно поведение на изпълнителите, осъществяващи надзор на строителните действия, което може да се квалифицира като лошо, забавено или непълно изпълнение на поетите от тяхна страна дейности в изпълнение на договора с ответното МРРБ, а от тук липсва и основание за ангажиране на отговорността им за неизпълнение чрез усвояване на средствата по банковата гаранция, поради което и тези средства се дължат на двамата изпълнители от възложителя с изтичане на срока на същата- 28.10.2010 г.. Самият възложител не е изпълнил задължението си за освобождаване на гаранцията, а е усвоил средствата по нея, без да има основание в договора за това. Във връзка с направеното като евентуално възражение за прихващане на дължимата сума по освободената гаранция с насрещно задължение на изпълнителите към възложителя за връщането на платената като възнаграждение за извършената от ищците като изпълнители по договора за технически надзор работа, съдът е препратил към мотивите на първоинстанционното решение,че такова насрещно задължение не съществува. Това е така, тъй като процесният договор е с продължително действие и съгласно чл.88 ал.1 ЗЗД едностранното му разваляне от самия възложител на основанието, предвидено в чл. 37 от същия договор -обективна невъзможност за изпълнение от страна на длъжника-възложител /липса на средства/ няма обратно действие. Ето защо не се дължи връщането на заплатеното на изпълнителите възнаграждение за изпълнените до датата на развалянето на договора дейности по осъществяване на техническия надзор.
В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване, жалбоподателят сочи като правни въпроси от значение за изхода на спора, които уточнено се свеждат до това: 1. следва ли съдът да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства,доводите и възраженията на страните и да изложи фактически и правни изводи в мотивите на съдебния акт и 2. за задължението на въззивния съд да следи служебно във връзка с допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения при изготвяне на доклада по делото , съгласно чл. 146 ал.1,т.3 и т.4 ГПК във връзка с отделянето на спорното от безспорните факти и разпределение на доказателствената тежест между страните относно доказване на тези факти .
Твърди, че по тези въпроси е налице противоречие в отговора в обжалваното решение със задължителната практика на ВКС, посочените ППВС 1/53, 7/65 и ТР 1/04.01.2001 г. и решения постановени по реда на чл. 290 ГПК.
При преценка наличието на сочените основания, настящият състав на ВКС, ІІ т.о. намира следното:
Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. К. съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.
Съобразно тези критерии първият въпрос не обуславя изхода на спора, доколкото от страна на ответника-касатор не са правени доводи и възражения на база самия договор за банкова гаранция, сключен между банката-гарант и неперсонифицираното обединението на двамата изпълнители в насока обезпечаване на задължения на последните различни от тези в чл.42 от договора за предоставяне на инженерно-консултантски услуги и осигуряване на строителен надзор-т.е. с оглед отговорността им за забавено, непълно или лошо изпълнение на задълженията на изпълнителите по този основен договор. Недопустимо е повдигането на възражения и правни доводи, каквито не са били наведени своевременно в инстанциите по същество за пръв път едва във фазата по допускане до касация и следователно правни въпроси във връзка с такива възражения не се явяват обуславящи изхода на спора .
На втория въпрос за задължението на въззивния съд да следи служебно във връзка с допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения при изготвяне на доклада по делото , съгласно чл. 146 ал.1,т.3 и т.4 ГПК във връзка с отделянето на спорното от безспорните факти и разпределение на доказателствената тежест между страните относно доказване на тези факти дава точен отговор ТР №1/ 09.12.2013 г. на ОСГТК по тълк.дело №1/2013 . В т.2 на това ТР е прието, че въззивният съд не следи служебно за процесуални нарушения във връзка с изготвения от първата инстанция доклад , а само при съответно наведени във въззивната жалба и обосновани оплаквания за това, а служебно –само при неправилна правна квалификация. Доколкото в случая не е налице, нито една от тези две хипотези/ във въззивната жалба– стр.14 от възз.дело, жалбоподателят се позовава на разпределението на доказателствената тежест в доклада по чл.146 ГПК, а не твърди липсата или непълнотата на неговото съдържание/ , то отговорът на така формулирания въпрос е отрицателен и липсва процедиране на въззивния съд в разрез със задължителната практика на ВКС-посоченото Тълкувателно решение на ОСГТК.
По изложените съображения не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 ГПК .
В полза на ответниците по касационната жалба следва да се присъдят разноски, поради наличие на доказателства за направата на такива/ извлечение от банкова сметка на Адв. д-во „ Б. и Т.” във П. АД от 13.11.2013 г./ в производството пред настоящата инстанция представляващи платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС в размер на 2281,52 лева.
С оглед изложеното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 1392 от 02.07..2013 г. по в.т.д №609/2013 г. на АС-София.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие на РБ да заплати общо на [фирма]-гр. София и [фирма]-гр. София сумата от 2281,52 лева- разноски в производството пред ВКС.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.