13
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 564
[населено място], 15.11.2017г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на тринадесети ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т.д.№1718/17г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение №728/30.03.2017г. по в.т.д.№598/17г. на Софийски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение №2066/28.11.16г. по т.д.№6440/2015г. на Софийски градски съд,с което е уважен предявеният от [фирма] главен иск с правно основание чл.55 ал.1 предл.3 ЗЗД – за плащане на сумата 54 390,92 лв., представляваща получена от електроразпределителното дружество на отпаднало основание временна цена за достъп до електроразпределителната му мрежа през периода 09.2012г. – 03.2013г. , ведно със законната лихва върху частта от главницата до размер на 45 325,76 лв. и разноски.
В касационната жалба са изложени оплаквания за недопустимост, Необоснованост и неправилност на въззивното решение, поради допуснати процесуални нарушения и несъобразяване с материалния закон. Като нарушения на съдопроизводствените правила касаторът сочи недадена от въззивния съд правна квалификация на възраженията му ; неоповестяване на страните,че се налага да прилага европейско право във връзка с твърденията му за възмезден характер на мрежовата услуга, с посочване на съответните правни норми, относими към фактите по спора; не разглеждане на възражението му за възмезден характер на мрежовата услуга, нито възражението за приложимост на чл. 292 ТЗ; необсъждане на всички доказателства и превратно тълкуване на приети по делото такива; формално обсъждане приложимостта на чл. 326 ал. 2 ТЗ, без съобразяване качеството на страните на търговци; погрешно позоваване на неотносима към спора практика на ВКС. Неправилното прилагане на материалния закон касаторът обосновава с погрешна правна квалификация на иска – по чл. 55 ал. 1 предл.3 ЗЗД , при действително произнасяне по обстоятелства, свързани с фактическия състав на чл. 55 ал. 1 предл.1 ЗЗД ,какъвто иск обаче не е бил предявен; неприлагане правилото на чл.17 от Хартата за основните права на ЕС; несъобразяване с липсата на правна норма, както във вътрешното,така и в европейското право,уреждаща договорите за достъп до електроразпределителната мрежа като безвъзмездни такива; неправилност на изводите относно правното действие и последиците на индивидуалния административен акт,какъвто е Решение №Ц-33 на ДКЕВР.Във връзка с последното касаторът е развил съображения,свързани с анализ на статута на това решение като ИАА,определящ временни пределни цени,който не е елемент от същественото съдържание на договорната връзка,а средство за индивидуализиране на определяема стойност; на последиците от отмяната му / аргументирани с липса на предпоставки за отпадане действието му с обратна сила, поради допуснатото с него предварително изпълнение, неприложимост на разпоредбата на чл.177 АПК, невъзможност за тълкуване по аргумент от противното на чл.195 АПК,а необходимост от прилагане по аналогия на чл.105 АПК.
Ответникът [фирма] не е изразил становище по исканията и доводите,отразени в касационната жалба,изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК и молбата по чл.629 ал.1 ГПК.
Съставът на Върховен касационен съд, Първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
При проверката за наличие на предпоставки за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
За да потвърди първоинстанционното решение в частта,с която е уважен искът по чл. 55, ал. 1 предл.3 ЗЗД въззивният съд е приел валидност и допустимост на същото в частта,обжалвана от касатора. След като е квалифицирал повдигнатия пред него материално-правен спор по чл.55 ал.1 предл.3 ЗЗД /така,както спорът е квалифициран и от първата инстанция/, съдът е посочил общите предпоставки за приложимост на посочения фактически състав на неоснователното обогатяване – престиране на нещо на съществуващо валидно основание /юридически факт, източник на права и задължения/ към момента на престацията и последващо отпадане на това основание. Спрямо конкретните установени по делото обстоятелства въззивният съд е приложил относимите правни норми от вътрешното законодателство,регламентиращо условията по достъп на производителите на електроенергия от възобновяеми източници /в случая – собствени на ищеца ветрогенератори/ до електроразпределителните мрежи на разпределителните дружества. Посочил е,че с новата ал.2 на чл.84 ЗЕ е предвидено за заварените случаи към момента на влизането й в сила – 17.07.12г. задължение за производителя на електроенергия за сключване на договор за достъп със съответния оператор в двумесечен срок,като при несключване на такъв, за последния възниква правото да поиска от ДКЕВР да определи условията за достъп до сключването на такъв договор. По силата на действащата към процесния период на претенцията разпоредба на чл.30 ал.1 т.13 ЗЕ цените за достъп подлежат на регулиране от ДКЕВР ,във връзка с което е било постановено и Решение №Ц-33/14.09.12г. в упражняване на това й правомощие. При тази регламентация и,като се е позовал на постановени по реда на чл.290 ГПК решения на ВКС, съдът е извел,че задължението на производителя на електроенергия,притежаващ енергиен обект,фактически присъединен към електропреносната мрежа,да заплаща цена за достъп възниква на основание договор между него и оператора,а при липса на такъв – на основание смесен фактически състав,включващ частноправен елемент /произтичащ от фактическото присъединяване/ и административно- правен – решението на ДКЕВР за определяне на временна цена за достъпа.След като е констатирал липсата на сключен между страните писмен договор за достъп до преносната и разпределителната мрежа , съдът е приел , че случаят попада във втората хипотеза,като спорното задължение на ищеца за плащане на цена за достъп е с източник смесен фактически състав и същото е изпълнявано на основание постановеното на 14.09.12г. Решение №Ц-33.С отмяната на последното /имащо характер на индивидуален административен акт/ от административния съд последиците му са отпаднали с обратна сила, поради което на основание чл.55 ал.1 предл.3 ЗЗД ответникът дължи връщане на даденото.Задължителната съдебна практика на ВКС, постановена при разрешаване на други аналогични случаи, САС е намерил за относима,като касаеща не само действието във времето на отменителните решения на ВАС,но и ефекта на отмяната върху правоотношенията между ползвателите на преносната мрежа и мрежовите оператори. Като неоснователно съдът е преценил възражението на касатора-въззивник в производството пред САС, че основанието за плащане е нормативно определената възмездност на предоставянето на достъп до мрежата на оператор на съответния производител на електроенергия от възобновяем източник. Неприложимостта на разпоредбата на чл.326 ал.2 ТЗ в тази връзка съдът е обосновал с липсата на нормативно установена възможност цената за достъп да бъде свободно договаряна и с наличието на регулаторен механизъм при определянето й. Намерил е за неоснователно и възражението за недоказаност на обогатяването на ответника,излагайки съображения,изведени от предпоставките за уважаване на иск с предявеното основание – установено плащане и последващо отпадане на основанието за извършването му,а твърдението на ответника за извършена от него насрещна престация е оставено без правно значение,по съображения,че евентуално дължимо срещу нея обезщетение не е предмет на делото.Като неоснователни са преценени и възражението за липса на виновно поведение /доколкото сумата не се претендира на основание договорна отговорност/, както и позоваването на действието занапред при развалянето на договори с периодично изпълнение /доколкото не се касае до разваляне на договор поради неизпълнение/. Предвид направените от съда анализ и приложение на нормативната регламентация , касаеща отношенията между страните като производител на електроенергия и оператор на разпределителна мрежа, възникнали и развили се със съпътстващите ги факти на територията на Р България,съдът е намерил , възприети от него като общи и неконкретизирани, оплакванията във въззивната жалба за нарушения на основни принципи на правото на ЕС за неотносими към дължимата от съда преценка за съществуването на съдебно предявеното право.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът е формулирал като значими за изхода на делото следните въпроси: 1.1. Приложими ли са правилата на Директива 2009/28 / ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009 г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници към актовете на ДКЕВР по чл. 36а ал. 2 ЗЕ, за определяне цената за достъп на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България ?; 1.2. Следва ли чл. 16 § 3 от Директива 2009/28/ЕО и Съвета от 23.04.2009 г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16 § 4 от Директивата?; 1.3. Допустимо ли е, при отсъствие на нормативен акт от вътрешното право, който допуска изрично приложението на чл. 16 § 4 на Директива 2009/28/ЕО на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с индивидуален административен акт на ДКЕВР или при отсъствието на такъв ?; 2.1. Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства; 2.2. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл. 47 от ХОПЕС да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание ?; 3.1. Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 ГПК, по въпроси стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното обжалване по реда на чл. 288 ГПК?; 3.2. Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от темпоралното действие на отмяната на ИАА?; 3.3. Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, отнасящо се до приложение по аргумент за противното на чл. 195 АПК, към процесните правоотношения?; 3.4.Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на ИАА, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 АПК?; 4.1. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл. 47, ал. 1 от ХОПЕС, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от ВКС – който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС и по-специално чл. 16 § 3 от Директива 2009/28/ЕО, правото на собственост по чл. 17 от ХОПЕС и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС – е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?; 4.2. Допуска ли общностното право и по-специално принципът за ефективност съществуването на разпоредба като чл. 290 ГПК така, както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на ВКС по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането му в областта на производството на електрическа енергия от възобновяеми източници и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа?; 5. Следва ли чл. 17 § 1 от ХОПЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотеза при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение и този ИАА впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?; 6.1. Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителната мрежа“ за производителите на електроенергия от възобновяеми източници, ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена?; 6.2. Може ли задължение за плащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник /сложен фактически състав от договор и нещо друго или само смесен фактически състав/ и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход?; 6.3. Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици?; 7.1. Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване, поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично изпълнение, относимо към заплатените договорно установени парични задължения до датата на отпадане на основанието ?; 7.2. Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона, на невлязъл в сила ИАА, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки?; 7.3. Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на ИАА, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяна на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата?; 7.4. Представлява ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила ИАА, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно, непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО да получи договорената цена за достъп до тази система?; 8. Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга, поради отмяна с обратна сила на ИАА, който го определя, има ли правното действие на: а/ акт, равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав по договора?; 9.1. Допустимо ли е, при обосноваване на правните си изводи, съдът да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти?; 9.2. Допустимо ли е съдът да не изпълни задължението си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивна инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?; 9.3.Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните, на основание задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателния правен извод?; 10.1. Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта /търговеца/ и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл. 286, ал. 2 и ал. 3 ТЗ? Допустимо ли е и при какви условия и предпоставки, съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция / презумпции, каквато е тази по чл. 286 ТЗ?; 10.2. Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл. 292 ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни търговски отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ – данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено ?
По въпросите по т. 1.1, 1.2 и 1.3, т. 4.1 и 4.2, т.5, т.7.3 и 7.4, т.8 касаторът поддържа наличие на допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК,обосноваван с твърдения, че разглеждането им ще допринесе за промяна на създадена поради неточно тълкуване на приложимото материално право /национално и на ЕС/ задължителна практика на ВКС; по въпросите по т.2.1 и 2.2 се поддържа допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК – твърди се противоречие с ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС; по въпросите по т.3.1, 3.2, 3.3 и 3.4 се поддържа допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК – противоречие с ТР №2/2011г. на ОСГТК на ВКС; по въпроси по т.6.1, 6.2, 6.3, се поддържат допълнителните критерии по чл.280 ал.1 т.2 и т.3 от ГПК; по въпросите по т.7.1 и 7.2 – допълнителните критерии по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 от ГПК – противоречие с ППВС №1/1979г. и противоречиво решаване на въпросите от съдилищата, с позоваване на приложени към изложението решения на Софийски градски съд и Варненски окръжен съд; по въпросите по т.9.1, 9.2 и 9.3 – допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК – противоречие със задължителна практика на ВКС – т.19 от ТР №1/04.01.2000г. на ОСГК на ВКС, ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС относно задължението на въззивния съд да формира собствени правни изводи и да ги мотивира, както и на постановените по реда на чл.290 от ГПК решение №27 от 02.02.2015г. по гр.д.№4265/2014г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение №331 от 19.05.2010г. по гр.д.№257/2009г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение №217 от 09.06.2011г. по гр.д.№761/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о., решение №700 от 28.10.2010г. по гр.д.№91/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о., по въпросите по т.10.1 и 10.2 се поддържат допълнителните критерии по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 от ГПК, като се твърди противоречие с постановените по реда на чл.290 от ГПК решение №217 от 09.06.2011г. по гр.д.№761/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о., и решение №115 от 18.02.2008г. по гр.д.№1082/2010г. на ВКС, ГК, ІV г.о., както и решение №523 от 20.10.2008г. по т.д.№274/2008г. на ВКС, І т.о и определение №434/10.06.2011г. по т.д.№1137/2010г. на ВКС, І ТК.
С отделна молба касаторът е поискал спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС по формулирани от него въпроси,чиито отговори, с оглед приложимостта на нормите на европейското законодателство, счита за съществени за правилното разрешаване на възникналия материално-правен спор,а именно: 1. Следва ли чл. 16, § 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/З0/Е0 да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, § 4 от същата Директива? 2.Следва ли чл. 17, § 1 от Хартата на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?3. Следва ли правото на ЕС и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично да води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата? 4. Представлява ли допуснато по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система? 5. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание? 6. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, поставен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по специално разпоредбата на чл. 16 § 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Хартата на основните права на ЕС и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа? 7. Допуска ли общностното право, и по специално принципът на ефективност, прилагането на разпоредба като чл. 290 от ГПК, така както е тълкувана от компетентната национална върховна юрисдикция, и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа?
Доводите за недопустимост на въззивното решение, като постановено по непредявен иск, съответно по недопустим такъв, поради наличие на договорно правоотношние, не се споделят от настоящия състав на ВКС,ТК,Първо отделение.Правното основание ,на което съдът е задължен да разгледа правния спор, се определя от твърденията за съответни факти,направени в исковата молба.В случая ищецът не е твърдял наличие на договорно правоотношение с ответника,въз основа на което твърдение претенцията да би могла да бъде квалифицирана като дължима на договорно основание,а съдът да е излязъл извън така очертаните рамки на правния спор и да се е произнесъл по друг иск.От друга страна евентуалното наличие,респ. установяване в хода на делото на наличие на договорно основание за плащането, при претендирането му от ищеца на извъндоговорно основание, би рефлектирало върху основателността,но не и върху допустимостта на иска.
Предпоставки за допускането на касационно обжалване на въззивното решение,съобразно изискванията на чл.280 ал.1 ГПК, не са налице. Според задължителните указания в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС,за да се произнесе ВКС положително с определението си по чл.288 ГПК, касаторът следва да е поставил конкретен правен въпрос /процесуално-правен или материално-правен/, който въззивният съд да е разрешил и, в резултат на което именно разрешение да е бил мотивиран да постанови крайния резултат по спора. При това въпросът следва да е обвързан при разрешаването му с някоя от причините или целите, посочени като допълнителни критерии в чл.280 ал.1 т.т.1,2 или 3 ГПК.
От поставените от касатора в изложението му по чл.284 ал.3 т.1 ГПК въпроси тези под 1.1., 1.2., 1.3., 4.1 и 7.4 са основани на доводи , извлечени от разпоредбата на чл. 16 § 4 вр. с § 3 от Директива 2009/28/ЕО, в смисъл на задължителна необходимост от нормативна уредба,допускаща безвъзмездност на услугата за предоставяне на достъп до мрежата на електроразпределителното дружество.Доколкото по вътрешното законодателство такава изрична разпоредба липсва , касаторът счита , че решението на въззивния съд не е съобразено с европейските правни норми. Преценявани в този контекст,въпросите не могат да осъществят общия критерий за допустимост на въззивното решение,доколкото в него изобщо не се съдържат решаващи изводи,основани на съображения за изначална безвъзмездност на услугата. Отделно от това позоваване на разпоредбите на Директива 2009/28/ЕО липсва във въззивната жалба,такъв довод следователно не е бил въведен в предмета на спора пред въззивната инстанция и съответно крайните й изводи не са обусловени от съображения по приложението й.
Въпросите под т.т. 2.1 и 2.2 са изцяло ирелевантни,тъй като не се установява въззивният съд да е констатирал неправилна правна квалификация на иска от страна на първоинстанционния, което да обуславя задължението му за предявяване на правилната такава на страните и за предоставяне възможност за ангажиране на доказателства, съобразно същата.
Формулираните под т.т. 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 4.1, 4.2., 9.2 и 9.3 въпроси са във връзка с оплакването на касатора за формално позоваване на въззивния на постановена по реда на чл. 290 ГПК задължителна практика,с изводи,основани на възприетото в казуалната част на решенията на ВКС,а не извлечени от отговора на съответния правен въпрос,по който е било допуснато обжалването пред ВКС. Позоваването на разрешения,дадени от ВКС в незадължителната му практика,каквато представлява казуалната част от решенията по чл.290 ГПК и ползването й като задължителна такава са въпроси,пряко обвързани с мотивирането на съдебното решение, и, като такива, са относими към преценката за правилност,която не е предмет на разглеждане в настоящото производство по допустимост. Доколкото въззивният съд извън позоваването на решенията на ВКС е изложил и свои съображения по въведените в предмета на спора факти,които е преценил при прилагането на съответните относими нормативни разрешения , въпросите не могат да бъдат възприети като обуславящи изхода на делото,тъй като сами по себе си не биха могли да рефлектират върху постигнатия правен резултат.
Аналогично, петият въпрос също не осъществява общия критерий за допустимост, тъй като отговор по тълкуването на разпоредбата на чл. 17 ал. 1 от ХОПЕС във връзка с прилагането й към конкретния правен спор,не е извършвано в оспореното въззивно решение. От друга страна същият съдържа в себе си съждение на касатора за придобит от оператора на мрежата законен доход,което е отречено от въззивния съд с оглед обоснованата от него недължимост на получените от касатора суми,поради незаконосъобразността на индивидуалния административен акт,определящ ги като цена за достъпа. Аналогични са мотивите,поради които не следва да се приеме като правен по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК вр. т.1 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. и поставеният под т.7.3 от изложението въпрос.
Въпросите по т. 6.1. и т.6.3 също не са обуславящи решаващите изводи на въззивния съд, в чието решение липсват изводи за наличие на уговорена между страните цена за достъп в какъвто и да било размер.Напротив – констатирана е изобщо липса на писмен договор,като за източник на спорното задължение за плащане съдът е приел решението на ДКЕВР №Ц-33/14.09.12г. , в съчетание с фактическото присъединяване на енергийния обект на ищеца към мрежата на ответника. Вторият от тези въпроси е формулиран хипотетично.
Въпроси 7.1 и 8 са свързани с възражението на касатора за неприложимост на фактическия състав на чл.55 ал.1 предл.3 ЗЗД,обосновано във въззивната жалба с твърдение за периодичен характер на задълженията по договора за достъп и със законоустановената невъзможност евентуалното му разваляне да произведе обратно действие.Въпросите не могат да бъдат приети като относими към решаващите мотиви на въззивния съд,доколкото същият не е основал изводите си за недължимост на платеното на наличие на договорна връзка между страните, развалена с изявление по реда на чл.88 ЗЗД.
Въпрос 6.2 и 7.2. покриват общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК, но не се явява обоснован допълнителният такъв, заявен в хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК /следва да се посочи,че цитираното в обосноваване хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК ППВС №1/79г. не съдържа разрешения в смисъла,вложен в т.7.2/.Налице е обилна и непротиворечива съдебна практика със задължителен характер,приемаща,че влязлото в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт, каквото е решение № Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР, има обратно действие; че с оглед предварителното изпълнение на решението на ДКЕВР, пряко следващо от закона, същото е породило правни последици преди влизането си в сила,но отмяната му по съдебен ред има обратно действие, с което се заличават всички целени с него последици от момента на издаването на решението /допускането на предварителното му изпълнение/; че с отмяната му с обратна сила е отпаднало изцяло основанието, на което ответникът е получил цената за достъп, а не само съществен елемент на договора за достъп до електроразпределителната мрежа – цената, затова и плащането й е лишено от основание и тя подлежи на връщане съгласно чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД; че законодателно предвиденият възмезден характер на договора за достъп, както и регламентираното в чл.84 ал.2 от ЗЕ задължение за сключване на договори за достъп, с които се уреждат правата и задълженията на страните във връзка с диспечерирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, не означават, че заплащането на цената за достъп е нормативно регламентирано и че основанието за заплащане на тази цена произтича от закона; че фактическото съществуване на предоставен достъп до електроразпределителната мрежа, независимо от уредената от закона възмездност на услугата „достъп“, при липса на договор, респ. при липса на утвърдени временни условия на достъпа, вкл. цена, от регулаторния орган – КЕВР, не съставлява довод за запазено правно основание за възмездна размяна на престации между страните по спора. С формулирането на посочените по-горе въпроси касаторът цели промяна на така формира