6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 564
София, 25.03.2012 година
Върховният касационен съд на Република България, второ отделение, в закрито заседание на 21.02.2012 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 337 /2011 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ТД [фирма], гр. София против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 467 от 27.10.2010 год., по т.д.№ 243/2010 год., с което е потвърдено решение № 64 от 20.01.2010 год., по т.д.№ 1837/2008 год. на Софийски градски съд и е отхвърлен като неоснователен предявени от настоящия касатор, като ищец, срещу ДП”Р. НА В. Д.” иск по чл.49 ЗЗД, във вр. с чл.122г, ал.4 ЗОП, в редакцията на закона, обнародвана в ДВ бр.79/29.09.2006 год., за заплащане на сумата 46 138.92 лв., представляваща обезщетение за причинени му имуществени вреди, от които 44 053.92 лв. под формата на пропуснати ползи и 2 085 лв., имуществена щета – осъществени деловодни разноски в производствата пред К. и ВАС, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от датата на исковата молба до окончателното и изплащане.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на материалния закон – неотчитане специфичността на хипотезата на чл.122г, ал.4 ЗОП при упражнено право на деликтно обезщетение и на съществените съдопроизводствени правила – недопускане на допустимо и относимо към спора доказателствено средство – съдебно- счетоводна експертиза, касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
В депозирано към касационната жалба изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касационното обжалване по приложно поле е обосновано с предпоставките на чл. 280, ал.1, т.1 и т.2 и т.3 ГПК.
Формулираните от касатора като значими за изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, уточнени от настоящата инстанция в съответствие с постановките в т.1 на ТР на ОСГТК на ВКС № 1/ 19. 02. 2012 год., са:
1. ”Следва ли размерът на претендираните вреди, съставляващи пропуснати ползи да бъде доказан чрез съдебно –икономическа експертиза или не?”;2. „Следва ли по искове с правно основание генералната клауза на чл.45 ЗЗД да се присъди обезщетение за пропуснати ползи на некласирано ТД, във вр. с участието му в приета за незаконна процедура по ЗОП ?”; 3. „Допустимо ли е състав на съд с ранг на окръжен да коментира административен акт, който коригира правните изводи на вече постановено и влязло в сила решение на ВАС, с който този акт се отменя?”; 4. „Следва ли обсъждането от съдилищата на фактическия състав на непозволеното увреждане да се прилага с тълкуването, че пропуснатите ползи трябва да се изразят с настъпило вече намаляване на патримониума на увредения, за да се счита, че е налице институтът на непозволеното увреждане?”.
По отношение на първия от тях се поддържа, че разрешението му в противоречие с практиката на ВКС, изразена в решение № 1470 / 07.12. 2007 год., по гр.д.№ 113/2007 год. на V-то г.о., обуславя приложението на критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК.
Визираното противоречие по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, въведено по отношение на втория поставен в изложението правен въпрос е основано на възприето различно, спрямо приетото в обжалвания съдебен акт, разрешение на същия в практиката на съдилищата. Като израз на последната са посочени: решение на С. окръжен, постановено по т.д.№ 135/2009 год.; решение на Софийски апелативен съд № Т-333 от 25.06.2010 год., по т.д.№ 89/2010 год. и решение от 16. 11. 2007 год. на Шотландски съд по делото Акватрон М. срещу С. Ф. Борд.
По отношение на последните два въпроса поддържаното основание е по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Ответната по касационната жалба страна в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационното обжалване, позовавайки се на отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК и алтернативно по основателността на направените оплаквания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК от надлежна страна в процеса и срещу подлежащ, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, на факултативен касационен контрол въззивен съдебен акт, поради което е процесуално допустима, но искането за допускане на касационното обжалване е неоснователно, поради следното:
Софийски апелативен съд е бил сезиран с иск по чл.49 ЗЗД, във вр. с чл.122г, ал.4, изр.2 ЗОП, в редакцията на нормата, обнародвана в ДВ бр. 79/29.09.2006 год., за заплащане на обезщетение за причинени в резултат на незаконно проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на услуги по комплексно почистване на обекти на ДП”Р.”, имуществени вреди, изразяващи се в пропусната печалба, която би била реализирана от ищеца, като участник в същата с икономически най- изгодна оферта и претърпяна загуба- направените в производствата по оспорване законността и по съдебен ред, разходи.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че пропуснатата полза от реализиране печалба от изпълнението на поръчката по ЗОП не представлява намираща се в причинна връзка с увреждането- признатата за незаконна процедура по възлагане на процесната обществена поръчка, в частта и за отстраняването на ищеца от участие в същата, вреда.
Изложени са в тази вр. съображения, че доколкото печалбата от изпълнение на възложена обществена поръчка е обусловена от множество фактори: желание на ищеца да продължи участието си и да се яви на конкурс, ако преписката беше върната за ново разглеждане, участието и на други кандидати, решаващата преценка на самата комисия и пр., то само по себе си определянето на комплексна оценка за ищцовото ТД, като участник в процедурата по ЗОП, формирана от простия механичен сбор от цифри по зададените от възложителя критерии, не обосновава несъмнен и безпротиворечив извод, че ако беше допуснато до участие, същото ТД щеше да бъде определено и за спечелил поръчката нейн изпълнител.
Липсата на причинна връзка между осъществения деликт и претендирания от ищеца вредоносен резултат, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, изключва наличието на основание за ангажиране деликтната отговорност на ответника по този ред.
Допълнително в тази вр. са наведени и съображения свързани с отговорността за деловодни разноски в проведените съдебни производства, която, според въззивния съд, като обективна, невиновна и произтичаща от процесуалния закон, уредена от него може да бъде осъществена само по висящия процес, в рамките на определените процесуални срокове, но не и с отделен иск, поради преклузия.
Следователно решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт позволяват да се приеме, че само формулираният от касатора материалноправен въпрос, свързан най- общо с наличието на правна възможност на основание генералната клауза на чл.45 ЗЗД да се присъди обезщетение за пропуснати ползи на некласирано ТД, във вр. с участието му в приета за незаконна процедура по ЗОП, ” попада в приложното поле на чл.280, ал.1 ГПК- главна обща предпоставка за допускане на касационното обжалване.
По отношение на същия, обаче, не е осъществено специфичното изискване за поддържаното основание по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК.
Освен, че твърдението на жалбоподателя за отсъствие на създадена от ВКС практика по приложението на чл.122г, ал.4 ЗОП, във вр. с чл.45 ЗЗД, която разпоредба регламентира специфична деликтна отговорност, произтичаща от конкретно правоотношение във вр. с етап от осъществяване на процедурата по сключване на договор за възлагане на обществена поръчка е невярно, то при наличие на постановено по реда на чл.290 и сл. ГПК решение на ВКС № 85 от 23.06.2010 год., по т.д.№ 780/2009 год. на І т.о., имащо задължителен за съдилищата в страната характер, основанието по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК е въобще неприложимо.
Поради това и цитираните в касационната жалба, като обосноваващи съществуване на противоречие в практиката на съдилищата по поставения от жалбоподателя въпрос на материалното право, решение на Старозагорския окръжен съд, по т.д.№ 135/2009 год. и решение на Софийски апелативен съд № Т-333 от 25.06.2010 год., по т.д.№ 89/2010 год. не следва да бъдат обсъждани. Отделен в тази вр. остава въпросът, че и двата посочени по- горе съдебни акта, са без данни да са влезли в сила, което е самостоятелно основание, изключващо преценяването им като източник на противоречие в практиката на съдилищата, съгласно приетото в т.3 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС.
Що се касае до посоченото решение на Шотландския съд, то по ноторни съображения, черпещи основанието си в процесуалния закон, същото не се включва с съдебната практика по см. на т.2 на чл.280, ал.1 ГПК – арг. от т.2 и т.3 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС.
Същевременно обстоятелството, че възприетото от въззивния съд разрешение на въпросите, свързани с предмета, обема и предпоставките на отговорността по чл.122г, ал.4 ЗОП е в пълно съгласие с приетото по същите в постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение на първо търговско отделение на ВКС № 85 от 23.06.2010 год., по т.д.№ 780/ 2009 год., според което на обезщетяване в хипотезата на чл.122г, ал.4 ЗОП подлежат единствено негативните вреди, тъй като тази отговорност не произтича от очаквано изпълнение, а от допусната незаконосъобразност на даден етап от процедурата за възлагане на обществената поръчка, като и в тази хипотеза на деликтна отговорност претендираният търпян вредоносен резултат следва да бъде пряка и непосредствена последица от издаване на конкретния незаконосъобразен акт, доказателствената тежест за което е на ищеца, изключва да е налице и противоречие по см. на чл. 280, ал.1, т.1 ГПК.
Затова, като е приел, че щом реализирането на печалбата от изпълнението на поръчката, претендирана като имуществена вреда под формата на пропусната полза е обусловена от множество определени действия и фактори, които не зависят и не могат да бъдат променени само от така установената незаконосъобразност на решението за отстраняване на ищеца от процедурата за участие в производството по възлагане на обществената поръчка, за да бъде последният определен за нейн изпълнител, то липсва изискуемата се от сложния фактически състав на непозволеното увреждане по чл.49 ЗЗД, във вр. с чл.122г, ал.4 ЗОП причинна връзка между увреждането и претендирания вредоносен резултат Софийски апелативен съд не се е отклонил от задължителната съдебна практика на ВКС, свързана с приложението на чл.122г, ал.4 ЗОП и на общите правила на института на непозволеното увреждане .
Що се касае до поставения въпрос на процесуалното право, свързан с допускане или не на поискана от страната съдебно- икономическа експертиза, то той макар и важен няма обуславящо значение за крайния правен резултат по делото и относим в случая към правилността на обжалваното решение, се явява ирелевантен за предпоставките за допускане на касационния контрол.
Останалите формулирани от касатора правни въпроси са нямат връзка с обжалваното решение,тъй като не са били предмет на обсъждане от въззивния съд, нито по начина, по който са поставени от касатора, нито в контекста на разгледания правен спор, вкл. и като процесуални действия, осъществени от въззивния съд – коригиране на правните изводи на вече влязло в сила решение на ВАС.
Ответната по касационната жалба страна, на осн. чл.78, ал.8, във с ал.3 ГПК, е претендирала своевременно заплащане на направените от нея деловодни разноски за настоящето производство, които с оглед изхода на делото пред касационната инстанция следва да и бъдат присъдени в размер на сумата 300 лв. /триста лева/
Водим от тези съображения и на осн. чл.288 ГПК, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд № 467 от 27.10.2010 год., по т.д.№ 243/2010 год., по описа на с.с..
ОСЪЖДА ТД [фирма], гр. София да заплати на ДП ”Р. НА В. Д.”, гр.София сумата 300 лева/ триста лева/, деловодни разноски за настоящето производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване и е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: