О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 584
София 28.04.2014 г.
В И М Е Т О НА Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на девети април, две хиляди и четиринадесета година в състав:
Председател : БОРИСЛАВ БЕЛАЗЕЛКОВ
Членове : МАРИО ПЪРВАНОВ БОРИС ИЛИЕВ
изслуша докладваното от съдията Марио Първанов гр. дело № 1408/2014 г.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Р. А. Р., [населено място] извор, [община], област В. Т., подадена от пълномощника му адвокат Ж. Д., срещу въззивно решение №362 от 18.11.2013 г. по гр. дело №368/2013 г. на Габровския окръжен съд, с което е отменено решение №301 от 12.06.2013 г. по гр. дело №697/2013 г. на Габровския районен съд и е определено местоживеене на детето М. Р. Р., родено на 07.09.2005 г., в, [населено място]; определен е режим на лични отношения между бащата Р. А. Р. и детето, според който бащата ще има право да вижда детето в България, след като предварително е уведомил за това майката, 10 дни през коледната ваканция и 20 дни през лятната ваканция, което време не съвпада с платения годишен отпуск на майката и е разрешено да се издаде паспорт на детето само по искане на майката и без съгласието на бащата. Въззивният съд е констатирал, че при провеждане на съдебното производство Габровският районен съд е допуснал процесуално нарушение като е разгледал делото без бащата да участва или да бъде представляван по реда на чл.47, ал.6 ГПК. По тази причина е уважил всичките искания на бащата за събиране на доказателства и го е изслушал по реда на чл.127а, ал.3 СК. Приел е, че родителските права по отношение на малолетното дете са предоставени за упражняване от майката, а за бащата има определен режим на лични контакти. Според него бащата има право да вижда детето всяка първа и трета неделя от месеца за времето от 9 ч. до 17 ч., както и за един месец през лятото, когато майката не ползва платен годишен отпуск. Постоянното местоживеене на детето е в България. През 2012 г. майката се е установила да живее и работи в Германия със съпруга си и второто си дете. Бащата живее в [населено място] с родителите си. През част от годината работи във Франция. Майката желае детето да живее при нея и семейството и в Германия, където имат постоянен адрес и осигурено жилище – квартира, съобразно представеното удостоверение от властите в [населено място]. Представени са и доказателства, че детето, след пристигането си в Германия, е разпределено и посещава основно училище. Според изготвения социален доклад, представен пред РС – Габрово, в интерес на детето е да промени досегашния си начин на живот и да бъде дадено разрешение на майката да снабди детето в международен паспорт, а местоживеенето му да бъде съобразено с това на майката, която осигурява необходимите финансови средства за задоволяване потребностите на детето за съответната възраст. Представеният пред въззивния съд социален доклад от 10.10.2013 год. сочи, че до м. май 2013 г. детето е отглеждано от дядото и бабата по бащина линия, че бащата към този момент пребивава и работи легално във Франция и има добри доходи, закупил е собствено жилище в [населено място, но към посочената дата 10.10.2013 г. детето е в Германия с майка си. Въззивният съд е приел, че следва по реда на чл.59 ал.9 СК служебно да промени мерките на лични отношения. В интерес на детето е да бъде променено местоживеенето му, то да има паспорт и да може да пътува до Германия, както и да има постоянно местоживеене там, където към момента вече ходи на училище. Пътуването и престоят в Германия не създават опасност или риск за здравето, интересите и правата на детето, а напротив – дават много възможности за обучение и развитие. Майката и семейството и са се установили да живеят законно там. Тя има и второ дете, което е брат на М. Р. Р.. Правата и интересите на малолетния син на страните по делото няма да бъдат нарушени, ако същото има паспорт и може да пътува до Германия, а напротив – по този начин ще може да живее във семейна среда, както и да създаде връзки и отношения с братчето си. От друга страна бащата също не живее непрекъснато в България – част от годината работи и живее в чужбина. За периода от време преди установяването си в Германия детето на практика е било под грижите на своите баба и дядо по бащина линия.
Ответницата по касационната жалба С. М. Р., със съдебен адрес [населено място], не е заявила становище.
Касаторът е изложил доводи за произнасяне в обжалваното решение по правни въпроси дали е нарушено правото му на защита след като е бил лишен от възможност да участва в делото пред първата инстанция и дали може да бъде изменено местоживеенето на детето след като то вече е определено с влязло в сила решение. Счита, че тези въпроси са решени в противоречие с практиката на ВКС и имат значение за точното прилагане на закона и развитието на правото.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на въззивно решение №362 от 18.11.2013 г. по гр. дело №368/2013 г. на Габровския окръжен съд. Повдигнатите от касатора въпроси са обусловили крайното решение. Те обаче са решени в съотвствествие със задължителната практика на ВКС – ТР №1/2013 г. от 09.12.2013 г. по тълк. дело №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Според нея ограниченията в обсега на въззивната дейност се отнасят само до установяване на фактическата страна на спора, но не намират приложение при субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Доколкото основната функция на съда е да осигури прилагането на закона, тази му дейност не може да бъде обусловена от волята на страните, когато следва да се осигури приложение на императивен материален закон, установен в обществен интерес. По аналогични съображения ограниченията в дейността на въззивната инстанция не следва да се прилагат и в хипотезата, когато осъществяването на въззивните функции при защитата на правата на някои частноправни субекти е дължимо и в защита на друг, публичен интерес. В тези случаи служебното начало следва да има превес над диспозитивното и състезателното начало. Затова, когато законът е възложил на съда служебно да следи за интереса на някоя от страните в процеса /например в производството за поставяне под запрещение/ или на родените от брака ненавършили пълнолетие деца при произнасяне на мерките относно упражняването на родителските права, личните отношения и издръжката на децата и ползването на семейното жилище, негово задължение е служебно да събере доказателствата в подкрепа или опровержение на правнорелевантните факти, както и да допусне поисканите от страните допустими и относими доказателства без ограничения във времето. В случай, че първоинстанционният съд не е изпълнил тези си задължения, това процесуално нарушение следва да бъде поправено служебно от въззивната инстанция. В съответствие с тази практика въззивният съд е изслушал бащата на детето по реда на чл.127а, ал.3 СК и е събрал всички доказателства, които е поискал. Съобразно разпоредбата на чл.59, ал. 9 СК ако обстоятелствата се изменят постановените по-рано мерки, включително и с влязло в сила решение, относно местоживеенето на детето, могат да бъдат изменени. Според чл. 127 СК когато родителите не живеят заедно, те могат да постигнат съгласие относно местоживеенето на детето, упражняването на родителските права, личните отношения с него и издръжката му, а разногласието се решава от съда. Детето не следва родителя, комуто са възложени за упражняване родителските права. Този родител може да взема по отношение на детето самостоятелно само решенията, които според закона не е необходимо да бъдат взети от двамата родители, а съобразно разпоредбата на чл.127, ал.1 СК решението за местоживеенето на детето трябва да бъде взето от двамата родители. Родителят, който упражнява родителските права, не може да вземе самостоятелно и решенията за издаване на задграничен паспорт и за извършването на пътувания зад граница. Детето има право на свободно придвижване, но докато не навърши пълнолетие, то не може да упражнява това право нито само, нито със съдействието на единия от родителите. Когато детето има нужда да пътува в чужбина, както и когато е в негов интерес да има постоянно местоживеене в чужбина, при разногласие между родителите, съдът може да разреши конкретни пътувания в определен период от време и до определени държави,както и неограничен брой пътувания, но до определени държави, а също и местоживеене на детето в определена друга държава. /решение № 150 от 12.06.2013 г. на ВКС по гр. д. № 765/2012 г. на ВКС, IV г. о./
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на ІV г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №362 от 18.11.2013 г. по гр. дело №368/2013 г. на Габровския окръжен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1. 2.