8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 585
[населено място] ,16,07,2015 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на 20 април,през две хиляди и петнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ИВО ДИМИТРОВ
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2909 / 2014 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК .
Образувано е по касационни жалби на [фирма] и [фирма],конституирани в производството като ищец и трето лице – помагач на ищеца, против решение № 846 по т.д.№ 2658 / 2013 год. на Софийски апелативен съд , с което е потвърдено решение № 112 / 15.01.2013 год. по т.д.№ 1987 / 2008 год. на СГС, ТО, VІ – 7 състав. Със същото са отхвърлени предявените от касатора [фирма] против [фирма] обективно кумулативно съединени искове, с правно основание чл.76 ал.1 т.1 вр. с чл. 73 ал.1 вр. с чл.13 ал.1 т.2 вр. с ал.2 т.1 и т.2 ЗМГО – за установяване нарушение от ответното дружество на правото на ищеца върху регистрирана комбинирана търговска марка № 45 496 „Чаени„ , за стоки от клас 30 по МКСУ,предвид използването,върху опаковки на произвеждани и разпространявани от същия идентични стоки – захарни изделия – бисквити, на знак, който се твърди сходен на регистрираната от ищеца марка до степен предпоставяща вероятност от объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на знака с марката, както и с правно основание чл.76 ал.1 т.4 ЗМГО – за изземване и унищожаване на стоките – нарушител, намиращи се в производствената база на ответното дружество в [населено място].Касаторите оспорват правилността на въззивното решение, с доводи за постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – чл.200 ал.3 ГПК,чл.202 ГПК,чл.203 ГПК – при преценка на приетите по делото заключения на три специализирани съдебно-маркови експертизи; чл.235 ал.2 ГПК и чл.236 ал.2 ГПК – поради несъобразяване на всички събрани по делото доказателства,вкл. реш. № 12588 от 01.10.2013 год. на ВАС , с което е потвърдено решение № 1316 от 25.02.2013 год. на АС – София град, с което според страната се приема за безспорно, че марката на ищеца е придобила отличителност по отношение стоките „произведения от зърнени храни,сладкиши и захарни изделия”, както и като постановено в противоречие с материалния закон – чл.13 ал.1 т.2 ЗМГО и чл.11 ал.2 ЗМГО – досежно извода на въззивния съд за липса на идентичност и сходство от такава степен между регистрираната от ищеца марка и ползвания от ответника знак / конкретно – визуализирания върху опаковка, приета като доказателство – стр.12 по номерацията на първоинстанционното дело / която да би предпоставила объркване на потребителя,включваща възможност за свързване на знака с марката , както и досежно извода за недоказано придобита от марката на ищеца отличителност,като резултат от многогодишната употреба на думата „чаени„ в обозначаване произвеждани бисквитени изделия от твърдян за праводател на ищеца и третото лице – помагач правен субект – ДЗК „В. К.„ .Касаторите се позовават и на неправилно недопуснато от въззивния съд доказателство – нова съдебно-маркова експертиза, въпреки достатъчно ясно заявено в първоинстанционното производство тяхно несъгласие със заключението на мнозинството от втората тройна съдебно-маркова експертиза.Считат,че съдът е следвало да изложи мотиви относно избора си да кредитира изводите на част от ангажираните експерти / малцинство /,за сметка на противоположните изводи на останалите / мнозинството /,както и да съобрази доказателствата относно продължителното използване на марката от [фирма],в чиято полза междувременно е регистрирана словна марка „ Чаени„.В касационната си жалба [фирма] акцентира на решаващ мотив на съда за кредитиране на мнозинството от втората съдебно-маркова експертиза – неоспорването му от ищеца и третото – лице помагач,развивайки съображения за законосъобразния ред за процедиране от въззивния съд в този случай,вкл. при мотивиране на съдебния акт,който не е бил спазен.
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационните жалби и обосноваността на основания за допускане на касационното обжалване, поради липса на надлежно формулирани въпроси, с характеристиката на правни,съгласно задължителните указания по т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС, както и при необоснованост на допълнителен селективен критерий.Претендира възмездяване на разноски в касационна инстанция .
Върховен касационен съд , първо търговско отделение констатира, че касационните жалби са подадени в срока по чл.283 ГПК,от легитимирани да обжалват страни и са насочени срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Ищецът [фирма] предявява искове с правни основания чл. 76 ал.1 т.1 вр. с чл. 73 ал.1 вр. с чл.13 ал.1 т.2 и ал.2 т.1 и т.2 ЗМГО,както и с правно основание чл.76 ал.1 т.4 ЗМГО , твърдейки че ответното дружество нарушава правото му върху регистрирана търговска марка № 45496 , за идентични стоки от клас 30 МКСУ – бисквити, бисквитени изделия, поставяйки знак, сходен на регистрираната от ищеца комбинирана търговска марка, върху опаковката на произвеждани бисквитени изделия и разпространявайки така произведените идентични стоки от този вид с този знак, сходството на който с марката е до степен предпоставяща вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на знака с марката. Представена от ищеца и приета по делото е 1 бр. опаковка на бисквити с производител [фирма],обозначени със знак съдържащ словна част „Чаени бисквити „, със специфичен за всяка от думите в словосъчетанието шрифт,включен във фигуративна композиция съдържаща и други елементи,вкл.установения като регистриран със самостоятелна комбинирана търговска марка на ответника – рег.№ 40829 – словен елемент „Победа„.Ответникът е противопоставил множество възражения,вкл. оспорил наличието на изискуема по смисъла на чл. 13 ал.1 т.2 ЗМГО идентичност,респ. сходство между марката и знака, вероятността за объркване на потребителя, като е изложил и твърдения за регистрация на марката на ищеца в нарушение на чл.11 ал.1 т.2,3,4 и 7 ЗМГО.Твърди, че словната част „ чаени „ има описателен характер и не може да бъде доминиращ, отличителен елемент в състава на марката , поради което и при последваща регистрация на собствена на ответника търговска марка със словна част „Чаени бисквити „, последната е била законосъобразно изключена от защита.
По делото са приети единична и две тройни съдебно-маркови експертизи, като вещото лице от единичната експертиза е формирало последващо противоположно становище в състава на първата тройна експертиза,поради което ще следва да се счита изоставило първоначалното си такова. Първата тройна експертиза и вещо лице от състава на втората тройна формират становище противостоящо на становището на мнозинството от втората съдебно-маркова експертиза, което именно е кредитирано от въззивния съд за отхвърляне на исковете. Ищецът и третото лице – помагач не са оспорили изрично втората тройна съдебно-маркова експертиза,но с въззивната жалба са поискали нова такава , идентична на поставената задача, обосновавайки се с начина на интерпретиране на заключенията от първоинстанционния съд. Доказателственото искане не е допуснато от въззивния съд,по съображения,че липсват предпоставки по смисъла на чл.266 ГПК. Мотивите на въззивното решение, обаче, не съдържат решаващ извод за кредитиране единствено на заключението на мнозинството от втората съдебно-маркова експертиза,предвид факта на формалното му неоспорване от ищеца и третото лице – помагач на ищеца.Напротив, в съдебното решение са възпроизведени съществените различия между противоположните становища, решаващо измежду което е това по въпроса : предвид дългогодишната употреба от стопански субект – ДЗК „ В. К. „ – правоприемство по отношение на който / но не по отношение обект на индустриална собственост / твърдят и ищеца и третото лице – помагач , на обозначението „Чаени„ ,за произвеждани и предлагани в търговската мрежа бисквитени изделия от този подвид , може ли да се приеме,че марката на ищеца е придобила отличителност именно в резултат на многогодишна употреба преди регистрацията й през 2002 година,именно като знак обозначаващ произхода на бисквитите от този вид от ищеца.Едната група вещи лица приема,че такава отличителност е придобита,съобразявайки ползването на думата „чаени„, с кавички и при различен от нормалния словоред в представена счетоводна по характер и рекламна документация на производител / твърденият праводател на ищеца / – бисквити „чаени”, вместо „ чаени бисквити „,считано от 1964 год. насетне . От тук експертизата изключва,че думата „Чаени„, с която се изчерпва словната част на регистрираната през 2002 год. марка от ищеца , има описателен характер по отношение на вида и предназначението на обозначените бисквити, поради което може и е доминиращ и отличителен елемент от марката и знака. Другата група експерти, визирайки изрични критерии , според които следва да се определи придобита отличителност на знака в обозначаване на идентични стоки на конкретен производител, са приели,че липсват доказателства за съответно прилагане на тези критерии, а именно : доказателства за реалното използване на марката на пазара,при което в съзнанието на потребителите възниква връзка между стоките и знака,с който са обозначавани,респ. с произхода на стоките,продължителност на това присъствие на пазара,при това в количества от които да би се мотивирал извод за запазен пазарен дял в съответния сектор,използване само от един производител,за да би се мотивирала отличителност по отношение обозначаване на идентичен вид стоки на този единствено производител. Тази група вещи лица е съобразила и наличието на писмена документация – фактури и др. счетоводна документация – изходяща от ответника,от която е видно, че на българския пазар в продължение поне на десетилетие присъстват и бисквити „ чаени „ , произвеждани и разпространявани от [фирма] , което е пречка да се заключи , че в резултат на употреба , думата „чаени„ по отношение на стоката бисквити може и се свързва единствено с търговски произход от ищеца.От приетата, респ. отречена отличителност на словната част „чаени„,изчерпваща марката на ищеца, респ. възприемането и отричането й като доминиращ и отличителен елемент на марката,респ. знака ,са извлечени останалите различия в становищата на групите експерти : за липса на сходство във визуално отношение и ниска степен на сходство във фонетично и смислово отношение, което не е от естество да доведе до объркване на потребителя / вещи лица Р., И. /,респ. за ниска степен на сходство в смислово отношение, но сходство във визуално и фонетично отношение,достатъчни за да се предпостави възможност за объркване на потребителя , включваща свързване на знака с марката / вещи лица П., З., Ш. и вещо лице П. – с особено мнение от втората съдебно-маркова експертиза / .Мнозинството акцентира на отличителността на думата „Чаени„ в обозначаване стоката бисквити като такива ,с произход ищеца , ирелевирайки периода на използване на обозначението „ чаени „ за идентични изделия и от ответника ,съвпадащ , с разлика единствено от 5-6 години в полза на ищеца,като по-рано предприел ползването.Отрича отличителен характер на съпътстващото знака поставяне на комбинираната търговска марка на ответника „Победа„ в съседство със знака – нарушител, съобразено от малцинството вещи лица като отличителен елемент от словната част на знака на ответника, състояща се от „Победа Чаени бисквити „.От доминиращия елемент „ чаени „ и съобразявайки начина на изобразяване на тази част от знака на ответника, мнозинството е извело и значително сходство във визуално отношение,предвид идентичното ръкописно изписване на думите, главна уголемена и издължена в долната част първа буква , специфично удебеляване и пр..Впрочем, регистрираната от ищеца марка е комбинирана – сиви букви на черен фон , със специфични удебеления . За ползването й , като образ с точно това съдържание , доказателства по делото липсват,както и отличителността е съобразявана с оглед ползване думата „чаени„,за обозначаване номенклатурата и асортимента на праводатели на ищеца и третото лице – помагач,идентично на ползването й от ответника, не и като знак със спецификата , с която е регистриран като комбинирана търговска марка.
За да потвърди първоинстанционното решение въззивният съд е съобразил именно липсата на доказателства за степента на интензивност на разпространяването на съответната стока с този знак, географското й разпространение, вкл. пазарен дял в съответния сектор,рекламни кампании популяризиращи марката,изявления на търговски или други организации от които да стана ясно, че тя е разпознаваема за широк кръг субекти, като обозначение за произход на стоките,при това не като стоки с произход от твърдения праводател на ищеца ,а от ищеца.Изрично препраща към посочените и от вещите лица примерни критерии за преценка на отличителност в решение на Съда на европейските общности – С – 342 / 97 L. – пар.23. Независимо от липсата на достатъчно доказателства за приемане отличителност в полза на ищеца,съдът съобразява наличието на доказателства за паралелно продължително използване на думата „чаени” в обозначаване идентични стоки – подвид бисквитени изделия , произвеждани от ответника, с най-ранно датиране от 1979 год. насетне, т.е. в продължителен период преди регистрацията на марката на ищеца, което обстоятелство съдът е счел достатъчно,за да приеме липса на задължителност потребителите да свързват със знака / впрочем не във вида, регистриран от ищеца,а само в качеството му на словна марка / единствено ищеца,респ. праводателя му , като производител на така обозначените стоки.От тук и последващите изводи,предвид неотличителния характер на елемента „Чаени „, за изключително ниска степен на сходство между марката на ищеца и знака, изключваща вероятност за объркване на потребителя,като изрично е коментирано и значението на фигуриращата върху опаковката, в непосредствена близост със знака „Чаени бисквити „, търговска марка на ответника – „Победа„. Въззивният съд е приел, че представеното доказателство за регистрация на словна марка „ Чаени „, неправилно възприета от него като регистрация на ищеца,а в действителност – регистрация в полза на третото лице – помагач,комуто и в хода на съдебното производство е прехвърлена и търговската марка на ищеца рег.№ 45 496 ,е ирелевантно .
В изложението на всеки от касаторите не са формулирани конкретни въпроси , покриващи изискванията за правни по смисъла на т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, т.е. предпоставящи еднозначен отговор по приложението на конкретна правна норма, ирелевантно на конкретните установими по делото факти и обстоятелства .Формулираните или възможно изводими от изложенията въпроси са фактологични и целят директен отговор за правилността на въззивното решение, на основанията по чл.281 т.3 ГПК,различни от тези по чл.280 ал.1 ГПК и преценими в различна фаза на касационното производство. Така в изложението на [фирма] е акцентирано на нарушението на чл.200 ал.3 ГПК и чл.203 ГПК в аспект на недопуснатата нова тройна експертиза във въззивна инстанция, но последното предпоставя релевантен процесуалноправен въпрос по приложението на чл.266 ГПК, доколкото въззивният съд изрично е мотивирал с тази разпоредба отказа,без да е обосновал решаващите си изводи само и единствено изхождайки от втората тройна съдебно-маркова експертиза,нито пък обосновавайки се с неоспорването й изрично от ищеца.В изложението на [фирма] е формулиран въпрос относно наличието на предпоставките по чл.13 ал.1 т.2 ЗМГО в конкретния случай, с цитирана казуална съдебна практика.Така поставен въпросът е фактологичен,а и да не би бил, цитираната казуална съдебна практика не съдържа необходимия идентитет в релевантните за отговор на идентичен правен въпрос факти и обстоятелства .Доколкото, видно и от преждеизложеното , решаващ за отхвърлянето на иска е извода за непридобита отличителност на думата „чаени„ в обозначаване идентични на стоките – нарушител стоки на ищеца / респ. на праводател на същия /,то евентуален правен въпрос би бил този за критериите за определянето й, на които именно въззивният съд е заложил и предвид които кредитирал становището на малцинството,изрично аргументирало тези критерии.По начало не е ясно дали касаторите оспорват приложимостта на тези критерии или мотивите на съда за липса на доказателства в обосноваването им в полза на ищеца / каквото сочи изложението на [фирма] / .Но дори да би бил еднозначно изводим правен въпрос с този смисъл – за приложимите критерии за преценка,напълно необоснован, още повече при цитираната и изрично съобразена от съда релевантна практика на Съда на европейските общности,е допълнителен селективен критерий,вкл. по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Несъстоятелни са твърденията за ирелевиране от въззивния съд на становището на мнозинството – експерти като доказателство по делото.Напротив,същото е паралелно възпроизведено от съда и от мотивите на въззивното решение е изводим критерия , според който е кредитирано това на малцинството, вкл. в съответствие с чл.202 ГПК – съобразно всички доказателства по делото,в частност тези за ползване на обозначението „чаени„, продължително време и преди регистрацията на марката на ищеца,от ответника .Дори да не би било така, нарушението на чл.202 и чл.203 ГПК е въпрос по правилността на въззивния акт,освен ако би бил формулиран процесуалноправен въпрос по приложението на нормата по начин, който издава вложен от съда различен от вложения от законодателя смисъл, какъвто въпрос не е формулиран,а и такава хипотеза настоящият състав не установява по делото.Не е формулиран и правен въпрос относно значението на доказателството – решение № 12 588 / 01.10.2013 год. на ВАС, потвърждаващо решение № 1316 / 25.02.2013 год. на АС – София град , за отмяна отказа на ПВ за регистрация на словна марка „ Чаени „ в полза на [фирма], респ. последващата регистрация на марката, нито е посочена поне релевантната правна норма – непълна, неясна или противоречива, с чието тълкуване да би била свързана,а и обоснована ,съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС, хипотеза на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, доколкото такъв допълнителен селективен критерий касаторите най-общо и формално са посочили като общо относим.В своята цялост изложенията възпроизвеждат касационните доводи за неправилност на въззивното решение,което не съответства на критериите за обосноваваност на основания за допускане на касационното обжалване .
Неформулирането на правен въпрос по начало изключва възможността за обсъждане приложимостта на общия и допълнителни селективни критерии по чл.280 ал.1 т.1 – 3 ГПК.
Водим от горното,Върховен касационен съд,първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 846 по т.д.№ 2658 / 2013 год. на Софийски апелативен съд .
ОСЪЖДА [фирма] и [фирма] , на основание чл. 81 вр. с чл.78 ал.3 ГПК, да заплатят на [фирма] разноски за касационното производство, в размер на 1 200 лева – платено адвокатско възнаграждение .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :