10
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 616
гр. София,19.07.2016 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪДна Република България,Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на дванадесети април през две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 2160 по описа за 2015г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], представлявано от адв. В. В., срещу решение № 695 от 23.03.2015г. по т.д. № 1835/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 3 състав, с което след частична отмяна на решение № 1840 от 07.11.2013г. по т.д. № 22/2011г. на СГС, ТО, 7 състав касаторът [фирма] е осъден да заплати на [фирма] на основание чл.92 ЗЗД сумата 7 092,30 лева, представляваща неустойки за забавено плащане на възнаграждението по т.11.2 от сключения между страните договор за строителство от 23.02.2009г., ведно със законната лихва за забава от 05.01.2011г. до окончателното й изплащане, и е потвърдено първоинстанционното решение в останалата му част – с която [фирма] е осъдено да заплати на [фирма] и [фирма] на основание чл.266, ал.1 ЗЗД сумата 70 928 лева, представляваща възнаграждение за приети, но неразплатени изцяло строително-монтажни работи, извършени съгласно договор за строителство от 23.02.2009г., ведно със законната лихва от 05.01.2011г. до окончателното изпащане на сумата, и са отхвърлени предявените от [фирма] против [фирма] и [фирма] насрещни искове с правно основание чл.265, изр.2, предл.1 ЗЗД за сумата 116 499,99 лева, частично предявен от 306 454 000 лева, за заплащане на разходите, необходими за поправката на недостатъците, които вече са отстранени чрез възлагането на строителството на друг изпълнител, и с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 40 000 лева, частично предявен от 330 829 000 лева, представляваща неустойка за забава в изпълнението на етапи III, IV, V, VI и VII от договора за строителство.
Касаторът поддържа, че решението в обжалваната му част е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалните и процесулни норми. Поддържа, че въззивният съд не е изложил мотиви за потвърждаване на решението на СГС по отношение на отхвърления насрещен иск и за установената по размер неустойка и направеното от касатора искане за прихващане. Твърди, че по делото не е било допуснато поисканото с допълнителната искова молба изменение на иска, поради което е налице произнасяне по непредявен иск и решението в частта, в която е осъден да заплати на ищците общо сумата 70 928 лева, е недопустимо и постановено при съществено нарушение на процесуалната норма на чл.214 ГПК. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че ищецът [фирма] е активно легитимиран да участва като ищец по делото. Излага подробни съображения за неправилност и необоснованост на изводите на въззивния съд по същество на предявените искове. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК твърди, че решението в обжалваната му част е недопустимо, тъй като съдът се е произнесъл по непредявен иск. Сочи, че с исковата молба са били предявени от ищците два субективно и обективно съединени иска, като всеки от ищците е претендирал да му бъде заплатена посочената в исковата молба сума. С допълнителната искова молба ищците са поискали изменение на иска, като са предприели едновременно изменение на основанието и на петитума – посочили са за основание на иска не договора от 23.02.2009г., сключен между ищците, а вече договор, сключен между ищците и ответника от 23.02.2009г., както и са поискали да им бъде присъдена сумата 70 928 лева, без да е посочено, че сумата се претендира при условията на солидарност. Поради това счита, че всеки от ищците претендира половината от тази суми и следователно претенцията на едната страна се увеличава, а на другата – се намалява, без да е посочено дали за разликата до първоначално предявеният размер се прави оттегляне или отказ от иска. Сочи още, че няма произнасяне по искането за изменение на иска и следователно изменение на иска няма. Поддържа, че допълнителната искова молба страда от нередовности, които не са отстранени, и това също води до недопустимост на решението. Касаторът твърди, че са налице и основанията по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по следните процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС:
1. При искане за изменение на иска от ищеца – по основание и размер, длъжен ли е съдът да се произнесе с разпореждане относно допускането му или измененията на иска настъпват по силата на закона – твърди, че по този въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с определение № 362/2010г. по ч.т. № 156/2010г. на ВКС, I т.о., определение № 605/2009г. по ч.т.д.№ 468/2009г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 215 от 08.07.2010г. по гр.д. № 166/2009г. на ВКС, ГК IV г.о., решение № 55 от 10.08.2010г. по т.д. № 464/2009г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 211 от 30.06.2011г. по гр.д. № 955/2010г. на ВКС, ГК, IV г.о., решение № 287 от 08.02.2013г. по гр.д. № 472/2012г. на ВКС, ГК, II г.о., решение № 773 от 26.01.2011г. по гр.д. № 618/2009г. на ВКС, ВКС, III г.о., решение № 90 от 01.06.2011г. по гр.д. № 939/2010г. на ВКС, ГК, III г.о.;
2. Когато допълнителната искова молба, с която се искат изменения на иска, съдържа неясноти относно твърденията на ищеца, както и когато има противоречие между основанието и петитума, съдът длъжен ли е да даде указания на страната да поясни и уточни претенцията си, като до остраняване на тези недостатъци да остави исковата молба без движение и когато това не е сторено от първоинстанционния съд, въззивната инстанция длъжна ли е да извърши тези действия и в зависимост от недостатъка, след отстраняването му, да продължи съдопроизводствените действия или да върне делото за ново разглеждане от друг състав – твърди, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 205 от 11.07.2011г. по гр.д.№ 149/2011г. на ВКС, ГК, II г.о., т. 4 от ТР № 1 от 17.08.2011г. по т.д. № 1/2001г. на СОГТК на ВКС и т.9 от ТР № 1 от 04.01.2001г. по т.д. № 1/2000г. на ОСГТК;
3. Длъжен ли е съдът да кредитира заключението на вещото лице, изготвено в производство по обезпечаване на доказателствата, което не съдържа изводи и няма противоречие в направените от него констатации със събраните по делото доказателства – поддържат, че по този въпрос е налице противоречие с т.10 от ТР № 1 от 04.01.2001г. по т.д. № 1/2000г. на СОГК на ВКС, решение № 762 от 20.07.2011г. по гр.д. № 1371/2009г. на ВКС, ГК, I г.о., решение № 108 от 16.05.2011г. по гр.д. № 1814/2009г. на ВКС, IV г.о., решение № 113 от 28.02.2011г. по гр.д. № 1062/2010г. на ВКС, ГК, IV г.о. и решение № 267 от 04.03.3014г. по гр.д. № 30/2013г. на ВКС, ГК, I г.о.;
4. Следва ли да се приемат за доказани фактите, за които по искане на страната съдът е допуснал назначаването на вещо лице, но тя не е внесла определения депозит – поддържа противоречие на въззивното решение с решение № 64 от 09.05.2014г. по гр.д. № 5569/2013г. на ВКС, ГК, I г.о., решение № 512 от 29.06.2010г. по гр.д. № 1082/2009г. на ВКС, ГК, I г.о., решение № 235 от 15.04.2010г. по гр.д. № 673/2009г. на ВКС, ГК, I г.о., решение № 314 от 22.06.2011г. по гр.д. № 1568/2010г. на ВКС, ГК, IV г.о., решение № 467 от 07.07.2009г. по гр.д. № 231/2009г. на ВКС, ГК, IV г.о.;
5. Какви правни последици настъпват за страната от доказване или не на определени факти, за които представя частен документ, подписан само от нея, без да е подписан от другата страна, и своевременно оспорен – твърдят, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение № 230 от 05.03.2012г. по т.д. № 1041/2010г. на ВКС, ТК, II т.о..
Ответникът по касация [фирма] оспорва касационната жалба. Поддържа, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, тъй като не е посочен кой е материалноправният или процесуалноправният въпрос, обусловил изхода на спора по начин, по който касационното обжалване да би било допустимо. Счита, че поставените въпроси са въведени общо, като приложимост на правна норма, без връзка с решаващите мотиви на въззивния съд, като изложените твърдения са относими само към правилността на решението. Поддържа още, че отговора на посочените процесуалноправни въпроси се съдържа в разпоредбите на ГПК и по тях не е налице противоречива практика. Излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.
Ответникът [фирма] не представя отговор на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд, за да постанови решението си, e споделил съображенията на първоинстанционния съд за уважаване на предявения против [фирма] иск и на основание чл.272 ГПК е препратил към тях, като е изложил и свои изводи. Изложил е съображения, че направеното от ищците изменение на исковете, които да се считат предявени при условията на активна солидарност, вместо в посоченото първоначално с исковата молба съотношение, е своевременно и допустимо, поради което е проявило следващите се от него правни последици. Приел е, че доколкото е налице пропуск на съда да се произнесе изрично по въведената от ищците солидарност на претендираните вземания, то допуснатата грешка, при условие, че е налице валидно процесуално действие на страната, не е от такъв интензитет, рефлектиращ върху допустимостта на крайния съдебен акт – решението. Въззивният съд е счел, че активната солидарност произтича от преамбюла на договора от 23.02.2009г., както и от възприетата в договора редакция двамата ищците да са наричани общо „изпълнител”.
Във връзка с направеното от [фирма] с отговора на исковата молба оспорване на доказателствената сила на констативния протокол от 05.04.2009г. и на трите констативни протокла от 25.05.2009г. с доводите, че не са подписани от възложителя, въззивният съд е изложил съображения, че доколкото не се оспорва автентичността на документите, неправилно първоинстанционният съд е открил производство по оспорването им, както и че е неправилно определението на съда по чл.183 ГПК, тъй като нито съдът, нито ответникът са настояли да се предоставят оригинали на констативните протоколи от 25.05.2009г. и на акт образец № 10 за спиране на строителството. Идентични съображения е изложил и във връзка с направеното с допълнителния отговор оспорване на актове обр.12 за установяване на подлежащи на закриване СМР относно полагането на хидроизолация от датите 11.03.2009г., 17.03.2009г., 25.03.2009г., 14.05.2009г. и 24.05.2009г. с мотива, че те не са съставяни на посочените дати и са подписвани последващо. Изложил е съображения, че посочените актове са съставени в съответствие с изискванията на чл.7, ал.3, т.12 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Посочил е още, че дори и посочените документите да бъдат игнорирани поради непредставяне на оригиналите им, това не се отразява върху крайните изводи на съда, защото те са изградени въз основата на съвкупен анализ на всички доказателства по делото.
Въззивният съд е счел за немотивирани възраженията на ответника относно фактите, засвидетелствани с акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на стротелството поради забрана за извършване на СМР от 16.06.2009г., тъй като в него отчетливо е обобщено, че изпълнените СМР съответстват точно на проектната документация, а в т.2 са изброени строителните дейности, чието изпълнение очевидно е описано до съответната кота, а не в квадратни метри обем. Счел е за неоснователно и възражението, насочено срещу правомощията на лицето, подписало този протокол, като се е позовал на чл.13.3.2. от договора за строителство, с който на това лице е дадена от възложителя представителна власт да подписва всички протоколи в строителството и всички протоколи, упоменати в договора, както и да упражнява инвеститорски контрол.
Въззивният съд е счел за недопустимо съгласно чл.266 ГПК направеното за първи път пред въззивната инстанция възражение за недостатък в строителството, изразяващ се в невибриране на бетона, вследствие на което се е появила корозия на арматурата. Приел е, че дори и да не е преклудирано, възражението е неоснователно, като се е позовал на чл.5 от Наредба № 3 от 09.11.1994г. и е посочил, че за спазването на нормативно установените правила свидетелстват представените по делото актове за приемане на извършените СМР, съставени с участието на строителния надзор, чрез инж. С., както и воденият за тази цел бетонен дневник.
Въззивният съд, след като е обсъдил подробно показанията на свидетелите С. и К. /осъществявал строителен надзор като служител на [фирма]/ и ги е съпоставил със събраните писмени доказателства, е приел, че появилите се година след съставянето на акт обр.10 дефекти на обекта не са следствие от работата на ищеца, корозията на арматурата, която се твърди във въззивната жалба, не е резултат от недостатъчно вибриране на бетона, а комплексно, от лошата организация на инвеститора, допуснал обектът да остане непокрит през зимата, от неточности в геоложкия доклад досежно подпочвените води, довело от друга страна до пропуск в проекта да се предвиди дренаж и вертикална планировка. Поради това е заключил, че извършените от ответника разходи по договор с друго дружество, свързани със запълването на пукнатини по бетоновата конструкция на блок А, В и С, разбиване на бетонната настилка и изграждане на нова, не могат да бъдат възложени в тежест на ищците по реда на чл.265 ЗЗД, както се претендира от ответника с насрещния иск. Тълкувайки клаузата на т.2.5.2. от договора между страните, въззивният съд е приел, че във възложената работа не се включва задължение за изграждане на вертикална планировка.
Въззивният съд е споделил съображенията на първоинстанционния съд, поради които не е кредитирано изготвеното по реда на чл.207 ГПК заключение, като е посочил, че изготвянето му по реда за обезпечаване на доказателства не изключва отговорността на съда да прецени доколко констатациите на вещото лице са обективни, правдиви и могат да послужат безпристрастно за изясняване на спора. Приел е, че в случая констатациите на вещото лице са видимо еднакви, до степен на граматично сходство с експертизата на [фирма], възложена от ответника, като са напълно еднакви с нея и приложените от вещото лице фотоснимки от обекта, при това, без да се отчете фактът, че се касае за т.нар. „скрити” СМР, които към момента на изготвяне на СТЕ не са били на етапа от м.април 2011г., а още по-малко към датата на съставяне на акт обр.10 с участието на ищците.
Въззивният съд е счел за неоснователни и оплакванията на ответника във връзка с извода на първоинстанционния съд за нищожност на неустойката по т.11.1 от договора, претендирана по делото в частичен размер 40 000 лева при пълен твърдян размер 330 892 000 лева. Изложил е съображения, че съдът е длъжен служебно да следи за нищожност на неустойката поради противоречие с добрите нрави, както и че в случая преценката на съда не е аргументирана с прекомерност на неустойката, а с противоречието й на добрите нрави още към първоначалния момент на договарянето й, изразяващо се в параметрите на определения размер, който не съответства на евентуално претърпените в бъдеще вреди от възложителя при забавено изпълнение и създава предпоставки за неоснователно обогатяване на тази страна.
По жалбата на [фирма] срещу първоинстанционното решение в частта, в която е отхвърлен искът по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 18 132,60 лева, въззивният съд е обсъдил клаузата на т.11.3 от сключения договор, с която е регламентирана неустойка в размер на 0,05% на ден, но не повече от 20%, дължима от възложителя, в случай, че той забави плащане на някоя от сумите по договора, както и събраните по делото доказателства и доводите на страните. Приел е, че уговорената с т.11.2 от договора възможност възложителят да забави плащането на следващата дължима сума с толкова, колкото е траела забавата на изпълнителя, може да намери приложение, но само ако е налице забава с крайния уговорен срок на изпълнение в т.3.1.2., а именно 15.06.2009г. Приел е, че видно от датата 16.06.2009г., на която е съставен акт обр.10, тази хипотеза не е налице, доколкото е допусната забава при изпълнение на отделните етапи, тя е без правно значение за задължението на възложителя да заплати остатъка от дължимото възнаграждение, тъй като то е обвързано единствено с крайния срок на приключване на строителството, а то е съобразено с договореното. Поради това въззивният съд е приел, че извършените след фиксирания в приложение № 3 график плащания са просрочени и за тях ответникът дължи неустойка. След като е съобразил договорения начин на определяне на неустойката, въззивният съд е изчислил размера й и е приел, че на въззивника – ищец [фирма] следва да бъде присъдена неустойка в размер на 7 092,30 лева.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Д. на касатора за недопустимост на въззивното решение поради произнасяне по непредявен иск е неоснователен. Този довод е обоснован с твърдения, че с допълнителната искова молба ищците са направили недопустимо изменение на иска, като са изменили едновременно основанието и петитума на иска, както и че първоинстанционният съд не е се е произнесъл с изрично определение по исканото изменение. На първо място следва да се посочи, че с допълнителната искова молба ищците са направили изменение само на петитума на предявения иск, а не и на основанието му, като са поискали претендираната сума да им бъде присъдена солидарно, а не разделно в посоченото в исковата молба съотношение. Изложените от ищците доводи, въз основа на които се претендира наличието на активна солидарност, са твърдения за факти, които са част от вече посоченото основание на иска – сключен между страните договор за изработка и извършени от ищците в изпълнение на договора СМР, поради което не представляват изменение на основанието на иска. С оглед на това е неоснователен доводът на ищеца, че направеното с допълнителната искова молба изменение на иска е било недопустимо. Действително първоинстанционният съд не се е произнесъл с изрично определение по направеното своевременно допустимо искане за изменение на иска, но с решението си се е произнесъл по изменения иск. По този начин първоинстанционният съд е допуснал процесуално нарушение, което обаче не води до недопустимост нито на постановеното първоинстанционно решение, нито на потвърждаващото го въззивно решение. В този случай ответникът е разполагал с възможността да релевира във въззивната си жалба допуснатото от първоинстанционния съд процесуално нарушение и да направи искания, които не е могъл да направи в първоинстанционното производство поради допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила.
Неоснователен е и доводът за недопустимост на въззивното решение поради нередовност на допълнителната исковата молба, с която е направено изменението на исковете. След преценка на изложените от ищците твърдения и формулираното искане следва да се приеме, че твърдяната от касатора нередовност не е налице. Ищците са посочили, че претендират ответникът да бъде осъден да им заплати сумата 70 928 лева, като сочат, че съгласно сключения с ответника договор е налице активна солидарност. Следователно не е налице противоречие между твърденията на ищците и формулираното искане, нито е налице предприето увеличаване на размера на иска на единия ищец и намаляване на размера на иска на другия.
Поставеният от касатора първи процесуалноправен въпрос не отговаря на изискването на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като няма връзка с мотивите на въззивния съд. Въззивният съд не е отрекъл, че съдът е длъжен да се произнесе с определение относно допускането на поискано изменение на иска, но е приел, че процесуалното нарушение, допуснато от първоинстанционния съд, който не се е произнесъл с изрично определение за допускане на своевременно направеното допустимо искане за изменение на иска, не води до недопустимост на решението му. В този смисъл не е налице противоречие на въззивното решение с посочената от касатора съдебна практика, постановена във връзка с приложението на чл.214 ГПК, съгласно която е недопустимо едновременно изменение и на основанието, и на петитума на предявения иск, и по направеното искане за изменение съдът следва да се произнесе с определение, след преценка на неговата допустимост с оглед установените в закона процесуални изисквания. Вторият процесуалноправен въпрос също не съответства на фактите по делото и на мотивите на въззивния съд, тъй като допълнителната искова молба на ищците не страда от твърдените от касатора недостатъци.
Третият процесуалноправен въпрос е свързан с правомощията на съда при обсъждане на заключение, изготвено в прозводството по обезпечаване на доказателства. При обсъждане на заключението на съдебно-техническата експертиза, изготвена в производство по обезпечаване на доказателства, въззивният съд не се е отклонил от постоянната практика, съгласно която съдът е длъжен да обсъди заключението на вещото лице и да го прецени заедно с останалите доказателства по делото, а в случай, че не го кредитира, да изложи съображенията си за това. Въззивният съд е обсъдил заключението на в.л. Т. и го е преценил заедно с останалите събрани по делото доказателства, като е изложил подробно съображенията си, поради които не го кредитира. Въззивният съд е приел, че в случая констатациите на вещото лице са видимо еднакви, до степен на граматично сходство с експертизата на [фирма], възложена от ответника, като са напълно еднакви с нея и приложените от вещото лице фотоснимки от обекта, при това, без да се отчете фактът, че се касае за т.нар. „скрити” СМР, които към момента на изготвяне на СТЕ не са били на етапа от м.април 2011г., а още по-малко към датата на съставяне на акт обр.10 с участието на ищците. Доводите на касатора, във връзка с които е формулиран въпросът, представляват оплаквания за неправилност на въззивното решение, по които касационната инстанция не може да се произнесе в производството по чл.288 ГПК.
Поставените от касатора четвърти и пети процесуалноправни въпроси също не съответстват на данните по делото и на мотивите във въззивното решение. Четвъртият въпрос е поставен във връзка с довода му, че тъй като ищците не са внесли възнаграждение за изготвяне на съдебно-счетоводна експертиза със задача да изчисли размера на неустойката, предмет на предявения от тях иск, съдът е следвало да приеме това обстоятелство за недоказано. Действително ищците не са внесли определения от съда депозит за назначената съдебно-счетоводна експертиза, но доколкото за изчисляването на дължимата от ответника неустойка по предвидения в договора начин не са били необходими специални знания и съобразно разпоредбата на чл.162 ГПК въззивният съд сам е определил размера й. Не съответства на данните по делото и на мотивите на въззивния съд и петият въпрос, който е свързан с представените по делото протоколи, които касаторът е оспорил с твърдението, че не са подписани от него. Извода си за извършване на възложените СМР и за приемането им от ответника въззивният съд е направил не само въз основа на тези доказателства, а въз основа на съвкупната преценка на всички събрани по делото доказателства, в това число и гласни доказателства.
По изложените съображения настоящият състав намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. При този изход на спора на касатора не се дължат разноски. На основание чл.78, ал.3 и ал.5 ГПК на ответника следва да бъдат присъдени направените в касационното производство разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2 870 лева.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 695 от 23.03.2015г. по т.д. № 1835/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 3 състав.
ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица], вх.2, ап.7 да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място],[жк], бл.15 сумата 2 870 лева /две хиляди осемстотин и седемдесет лева/ – заплатено адвокатско възнаграждение в касационната инстанция, на основание чл.78 ГПК.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: