О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 616
София, 25.10.2018 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 25.09.2018 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 1106 /2018 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на „ЧЕЗ РАЗПРЕДЕЛЕНИЕ БЪЛГАРИЯ” АД със седалище [населено място], чрез адв.Г.А., против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 2638 / 18.12.2017 г., по т.д.№ 4764/17 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение на Софийски градски съд №1394 от 12.07.2017 г., по т.д.№ 5000/2015 г. за уважаване на предявените от ”КАДИЙЦА”ЕООД, [населено място] срещу касатора, като ответник, обективно съединени искове – по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД за връщане на сумата 420 389.30 лв., дадена на отпаднало основание от фотоволтаична централа „Скай Солар”, находяща се в ПИ № 076012, м. ”Карабатак” в землището на [населено място], община Петрич, цена за достъп до електроразпределителната мрежа на ответника за периода 18.09.2012 г. – 31.05.2013 г., ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 15. 07.2015 г. до окончателното и изплащане и по чл.86, ал.1, изр.1 ЗЗД за сумата 84 011.53 лв., обезщетение за забава за времето от 20.07.13 г. до 07.07.2015 г и деловодни разноски от 23 776.03 лв.
С касационната жалба е въведено оплакване за недопустимост на обжалваното решение, който порок – касационно основание по чл.281, т.2 ГПК, е мотивиран с отсъствие на надлежна процесуална легитимация за ищеца да предяви специалния кондикционен иск за неоснователно обогатяване. Съображенията са, че страните са валидно обвързани с действащ помежду им двустранен възмезден консенсуален и комутативен договор за същия предмет, който изключва приложимостта на правилата на института на неоснователното обогатяване. Поддържа се още, че въззивният съд се е произнесъл по непредявен иск, предвид направения от първостепенния съд доклад по делото, според който отпадналото основание за плащане е смесен фактически състав, каквото не е твърдян от ищеца в исковата молба.
При условията на евентуалност касаторът въвежда оплакване за неправилност на въззивния съдебен акт, излагайки подробни писмени съображения за необоснованост, допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и незаконосъобразност – касационни основания по чл. 281, т.3 ГПК.
В пространното си изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът обосновава касационно обжалване по приложно поле с предпоставките на чл.280, ал.2 ГПК и тези на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, последните по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното и процесуално право, които свързани със статута на решението по чл.36а, ал.2 ЗЕ на ДКЕВР /сега КВЕР/, с правните последици на отмяната на индивидуалния административен акт, чието предварително изпълнение е допуснато по силата на закона, за влиянието на тази отмяна върху елемента „цена” на сключения договор за достъп върху възмездния характер на договора, за съвместимостта на договорната отговорност и отговорността за неоснователно обогатяване и за правомощията на въззивния съд, са следните: 1.1. „Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета към актовете на ДКЕВР по чл.36а, ал.2 ЗЕ за определяне цената на достъп за производителите на електроенергия от ВЕИ до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България?”;1.2. ”Следва ли чл.16, параграф 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 г. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директива 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат изцяло или частично разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай, че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл.16, пар.4 от същата Директива ?”; 1.3.”Допустимо ли е при отсъствие на нормативен акт на вътрешното право, който да допуска изрично приложението на чл.16, ал.4 на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета на територията на РБългария, подобен правен резултат да се постига с 1/ индивидуален административен акт на ДКЕВР или 2./отсъствие на такъв акт ?”; 2.1.”Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже до оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства?”; 2.2.”Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл.47 от Хартата на основаните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат националното законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание?”; 3.1. „Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл.290 ГПК по въпроси, стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното производство по реда на чл.288 ГПК?”; 3.2.”Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от „темпоралното действие на отмяната на индивидуалния административен акт?”; 3.3.”Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения,относимо към приложение на чл. 195 АПК, по аргумент за противното, към процесните правоотношения?”; 3.4. „Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение на правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на индивидуален административен акт, което се явява законно изпълнително основание по см. на чл.268 АПК?”; 4.1.”Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47, ал.1 от Хартата на основаните права на Европейския съюз да се тълкува в смисъл, че допуска националното законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от ВКС:
· който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа;
· който е задължителен за долустоящите съдилища
· който е приет, без да се отчита правото на ЕС и по –специално разпоредбата на чл.16, пар.3 от Директива 2009/28/ЕО, правото на собственост по чл.17 от Хартата на основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?”
4.2.”Допуска ли общностното право и по- специално принципът на ефективност, съществуването на разпоредба като чл.290 ГПК, така както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, разглеждащ друго дело, когато последиците от прилагането и противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава енергия да разпределителната мрежа?”; 5. „ Следва ли чл.17, пар.1 от Хартата на основаните права на ЕС да се тълкува в см., че защитава законно придобит доход от оператор на разпределителна система по см. на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение и този индивидуален административен акт впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?”; 6.1.”Определената от административния регулативен орган пределна цена за мрежовата услуга ”достъп до електроразпределителната мрежа” за производителите на електроенергия от ВЕИ ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговорят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена? Кое императивно правило на закона, което постановява, че „конкретният размер на цената на услугата за достъп, предоставяна по силата на сключения договор се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на административния орган за нейния размер?”; 6.2. Може ли задължение за заплащане по договор за достъп да електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник/ сложен фактически състав от договор и нещо друго или само смесен сложен фактически състав/ и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход?”; 6.3.”Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотези, диспозиция и правни последици?”; 7.1.”Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично действие, относимо към заплатените договорноустановени парични задължения до датата на отпадане на основанието ?”;7.2. „Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки?”; 7.3 „Следва ли правото на ЕС и по- специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително изпълнение е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата ? ”; 7.4. „Следва ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператора на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система?”; 8.1. ” Допустимо ли е съдът при обосноваване на своите правни изводи да не посочи материалноправната норма, която прилага и от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти ?”;8.2.” Допустимо ли е съдът да не изпълни задълженията си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивната инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във вр. с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?”;8.3.”Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните на основание наличие на задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателният правен извод?”; 9.1. „Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта/ търговец/ и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл.286, ал.2 и ал.3 ТЗ?; 9.2.„Допустимо ли е и при какви предпоставки съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция/презумпции/, каквато е тази на чл.286 ТЗ ?”; 9.3.”Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързваща го презумпция на чл.292 ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ- данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено?”
По отношение на поставените въпроси № 1.1-1.3; № 2.1.-2.2; 3.1-3.4.; № 4.1-4.2.; № 5; № 6.1-6.3.; № 7.1.-7.4 се поддържа критерия за селекция по т.3 на чл.280, ал. ГПК. По въпросите на процесуалното право: № 8.1-8.3 е въведено селективното основание по т.1 на чл.280 ал.1 ГПК, в редакцията и преди изм. в ДВ бр.86/2917 г. Като израз на визираното противоречие със задължителната съдебна практика са посочени т.19 от ТР №1/04.01.2000 г. на ОСГК на ВКС и ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, както и постановените по реда на чл.290 ГПК решения на отделни съдебни състави на ВКС, а именно: № 27 от 02. 02. 2015 г., по гр.д.№ 4265/2014 г. на ІV г.о.; № 331 от 19.05.2010 г., по гр. д.№257/2009 г. на ІV г.о.; № 217 от 09.06.2011 г., по гр.д.№ 761/2010 г. на ІV г.о.; № 700 от 28.10.2010 г., по гр.д.№ 91/2010 г. на ІV г.о.; № 318 от 06.07-2010 г., по гр.д.№ 615/2010 г. на І г.о. и № 246 от 27.05.2011г., по гр.д.№ 1265/2010 г. на ІV г.о., които са приложени с касационната жалба.
Критериите за селекция по т.1 и т.2 на чл.280, ал.1 ГПК/в редакцията преди изм. в ДВ бр.86/2017 г./ се поддържат едновременно по отношение на формулираните в изложението процесуалноправни въпроси с номера в настоящия съдебен акт № 9.1-9.3. За илюстрацията им е посочена и казуална съдебна практика, обективирана в решения на ВКС: № 127 от 05.10.2011 г., по т.д.№ 1027/2010 г. на ІІ т.о.; № 115 от 18.02.2008 г., по гр.д.№ 1082/2007 г.; № 523 от 20.10.2008 г., по т.д.№ 274/2008 г. на І т.о.; и определение № 434 от 10.06.2011 г., по т.д.№ 1137/2010 г. на І т.о., които са приложени.
Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК, чрез процесуалния си представител – адв. В.С., възразява срещу допускане на касационното обжалване, излагайки подробни писмени съображения за отсъствие на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. Изразява и подробно мотивирано несъгласие с въведените касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
По искането за достъп до касация:
Касационната жалба, отговаряща на формалните изисквания на процесуалния закон за редовността и, е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт и е процесуално допустима.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд, въз основа на извършена самостоятелна преценка на доказателствения материал по делото, доводите и възраженията на страните е счел за доказани елементите от фактическия състав на чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД. Възприемайки за безспорни фактическите изводи на СГС, според които ищецът, като собственик на фотоволтаична централа, включена в приложното поле на т.12 от раздел ІІІ на Решение Ц -33/ 14.09.2012 г. на ДКЕВР, е заплатил на „ЧЕЗ РАЗПРЕДЕЛЕНИЕ БЪЛГАРИЯ” АД сумата 420 389.30 лв. – временна цена за достъп до електроразпределителната му мрежа в периода 18.09.2012 г. -31. 05. 2013 г., която впоследствие е отменена впоследствие с влязло в сила решение на ВАС решаващият състав на Софийски апелативен съд е счел, че с въз основа на разпореденото то чл.177, ал.1, пр.2 АПК и чл.183 АПК действие, обратна сила и по отношение на всички субекти са отпаднали и породените от акта на регулаторния орган правни последици, поради което е ирелевантно за задържане на получените суми от мрежовия оператор допуснатото от закона предварително изпълнение по чл.13, ал.7 ЗЕ.
При обосноваване изградения краен правен извод за основателност на предявения кондикционен иск въззивната инстанция се е позовала на правната характеристика на решение Ц -33/ 14. 09.2012 г. на ДКЕВР на индивидуален административен акт, като е посочила,че доколкото дейността на електроразпределителните предприятия – оператори на електроразпределителни мрежи по см. на § 1, т.34б от ДР на ЗЕ е подложена на цялостно административно регулиране и цените за присъединяване към електроразпределителната мрежа, за достъп и за пренос на ел. енергия през мрежата – чл.30, ал.1, т.10 11 и 13 ЗЕ – окончателни или временни, са изключително правомощие на специализирания регулаторен орган – ДКЕВР/ ново наименование – КЕВР/, извън компетентността на ответника, като мрежов оператор е както да събира друг размер и други видове цени, така и да уговаря различни такива в сключените договори с ЕРП и ползватели. Затова макар цената за достъп да е съществен елемент от договорното правоотношение и плащането и да е дължимо на договорно основание, щом определянето й не е подвластно на волята на съконтрахентите, а подлежи на принудително административно регулиране от държавния енергиен регулатор, правното действие на издадения от последния административен акт в което тя е обективирана е обуславящо и за нейното правно действие. Следователно според действащата законодателна уредба задължението на производителите на електрическа енергия за заплащане цена за достъп на оператора на електроразпределителна мрежа възниква от смесен фактически състав, включващ частноправен елемент – сключен договор за достъп с електроснабдителното дружество, / вкл. фактическо присъединяване към мрежата на мрежовия оператор/ и административноправен – решение на ДКЕВР за определяне цена за достъп временна или окончателна. Липсата на този административноправен елемент, каквато последица настъпва при отмяна на акта на регулаторния орган, както е в разглеждания случай, означава и липса на основание за начисляване на ищеца на цена за достъп.
Предвид въведения с исковата молба предмет на спора за връщане на даденото на отпаднало основание за посочения в исковата молба период, за неоснователни са преценени повдигнатите в хода на делото въпроси дали за същия този период на мрежовия оператор се следва обезщетение по чл.82 ЗЗД, поради договорно неизпълнение, както и дали производителят на енергия може да ползва безвъзмездно услугата на ответното АД за достъп. Обстоятелството, че цената за достъп до електропреносната мрежа не подлежи на свободно договаряне, а е предмет на административна регулация от ДКЕВР, според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, изключва да е допустимо и определянето й по правилото на чл.326, ал.2 ТЗ.
Съобразени решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт позволяват да се приеме, че твърдението на касатора за вероятна недопустимост на атакуваното решение е неоснователно. Видно от мотивите обжалвания съдебен акт въззивният съд е разгледал спора и е уважил иска на предявеното основание – чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД. Кондикционният иск по чл. 55, ал. 1, пр.3 ЗЗД за връщане на платената цена за достъп до електроразпределителната мрежа, след отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР от Върховен административен съд, с което са били определени временни цени за достъп, е допустим с оглед формираната по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС: решение № 28 от 28. 04. 2016 г., по т.д.№ 353/2015 г. на ІІ т.о.; решение № 7 от 26.01.2016 г., по т.д.№ 3196 / 2014 г. на ІІ т.о.;решение № 157 от 11.01.2016 г., по т.д.№ 3018/2014 г. на ІІ т. о.; решение № 231 от 05.05.2017 г., по т.д. № 2678/205 г. на ІІ т.; № 155 от 11. 01. 2016 г., по т.д.№ 2611/2014 г. на ІІ т.о.; решение № 212 от 23.12.2015 г., по т.д.№ 2956 / 2014 г. на ІІ т.о.; решение № 58/16.082016 г., по т.д.№ 332/15 на І т.о.; решене № 136 от 05. 10. 2016 г.,по т.д.№ 2727/2015 г. на ІІ т.о.; решение № 164 от 04.10.2016 г., по т. д.№ 160/2015 г. на І т.о.; решение № 178 от 14.11.2016 г., по т.д.№ 2543/2015 г. на ІІ т.о.; решение № 126 от 16.08.2016 г., по т.д.№1592/2015 г. на І т.о. и много други, която дори незадължителна е последователна, споделяща се изцяло от съставите на ГК и ТК на ВКС, както е посочено и в ТР № 7/ 2017 г. от 04.10.2018 г. на ОСГТК на ВКС.
Що се касае до конкретните формулирани в изложението по чл. 284, ал.3, т.1 ГПК правни въпроси, последните извън тези с №№ 6.2.;6.3; 7.1.и 7.2. в настоящето изложение, може да са важни, но не са обуславящи за решаващата правна воля на въззивния съд, а чрез нея и за крайния изход на делото, поради което не обосновават общата главна предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК.
Въпросите, относими към тълкуване норми от Директива 2009/ 28/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година и на Хартата на основните права на Европейския съюз, макар и правни, също не са обуславящи за изхода на спора. В мотивите на въззивното решение липсва произнасяне по тях, поради което същите се явяват хипотетично поставени. При наличие на посочените в процесуалния закон предпоставки, те евентуално биха могли да обусловят отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, но след допускане на касационен контрол, но сами по себе си не обосновават приложното поле на касационното обжалване и са ирелевантни в производството по чл.288 ГПК.
Съгласно задължителните за съдилищата разяснения в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело по см. на чл.280, ал.1 ГПК, е този, който включен в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на предявения иск, е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора въпроси и доводи, с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. В този см. твърдяната неправилност на решението не би могла да аргументира наличие на основанията за касационно обжалване, ако същата се изразява в необоснованост на въззивния акт, при която са опорочени фактическите констатации на съда и въз основа на тях е приложен материалният закон. Следователно когато правният въпрос е въведен с оглед становище на страната /както е в настоящия случай/, извън решаващите мотиви на въззивното решение с него не се формира общо основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Липсата на общо основание по чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно съображение за недопускане на касационен контрол, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това , както е разяснено в т. 1 от ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. на ОСГТК.
Формулираните от касатора въпроси, посочени под №№ 6.2.; 6.3.; и 7.1.;7.2. са включени в предмета на спора и са обусловили решаващите правни изводи на въззивния съд, но по отношение на тях е недоказано съответното поддържано селективно основание. При разрешаването им съставът на Софийски апелативен съд изцяло се е съобразил с посочената по- горе практиката на ВКС, споделяща се и от настоящия съдебен състав. Според същата с отмяната на Решение № Ц-33/ 14.09.2012 г. на ДКЕВР, притежаващо правната характеристика на индивидуален административен акт, с обратна сила отпада и основанието за заплащане от производителите на електрическа енергия на цени за предоставената им услуга достъп електропреносната и/или електроразпределителната мрежа от страна на мрежовия оператор. Счетено е, че регулаторният орган е единствено овластен от закона да вземе подходящи мерки за компенсация при отклонение на окончателните цени за достъп, пренос и разпределение от временните цени, но не и при съдебна отмяна на решението му, с което тези временни цени са били определени. Поради това, щом с отмяната на решението на регулаторния орган ДКЕВР, е отпаднало с обратна сила основанието за плащане цена за достъп, дадената такава от производителя на електрическа енергия от възобновяем източник, въз основа на отмененото решение, се явява недължима и подлежи на връщане от получателя и – съответния мрежов оператор. С решение № 28/28.04.2016 г.,по т.д.№ 353/15 г. на ІІ т.о. е даден отговор и на въпросите, свързани с възмездния характер на договора за услугата ”достъп” и „пренос”, както и с породеното от него правно очакване на оператора на мрежови услуги, с който въззивният съд принципно се е съобразил. Обстоятелството, че в правомощия на ДКЕВР е да определи с решението си за временни цени за достъп и условията за същия този достъп до електроразпределителната мрежа, обуславя, както е прието в решения на ВКС по чл.290 ГПК : № 4/15.05.2017 г., по т.д. № 3351 /2015 г. на І т.о. и № 128/ 11. 11. 2016 г. , по т.д.№ 2354/2015 г., правен извод, че с отмяната му всякога с обратна сила отпада и основанието, на което мрежовият оператор е получил тази цена за достъп. В съгласие със задължителните постановки в ППВС № 1/79 г. касателно третия фактически състав на чл. 55, ал.1 ЗЗД – връщане на даденото на основание,отпаднало с обратна сила, е посочено още, че доколкото в тази задължителна практика изброяването на хипотезите към които третият фактически състав на чл.55, ал.1 ЗЗД е приложим не е изчерпателно, то предвид обстоятелство, че според мотивите на това Постановление на ВС и последвалата го съдебна практика на ВКС, във вложеното от законодателя съдържание на понятието ”основание” по см. на посечената разпоредба не се включва само сделка, която е унищожена или развалена, следва да се приеме, че „основание” по см. на института на неоснователното обогатяване може да бъде и настъпването на последващ сключване на сделката юридически факт, като разглежданият – отмяна на порочен административен акт, уреждащ правоотношение между гражданскоправни субекти, по силата на законова разпоредба за издаването му, притежаващ временно регулативно действие. Поради това фактическото или договорното съществуване на предоставен достъп до електроразпределителната мрежа на мрежовия оператор, независимо от законово уредения възмезден характер на услугата „достъп”, при липсата на утвърдени временни цени, респ. условия на достъп от регулаторния орган ДКЕВР/ сега КЕВР/ не съставлява довод за запазено правно основание за възмездна размяна на престации между страните по спора.
Във формираната по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС, част от която цитирана и съобразена в обжалвания съдебен акт, изрично е възприето разрешението, че правоотношението по предоставяне на услугата ”достъп” на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници до електроразпределителните мрежи, не е търговска продажба по см. на чл.327 ТЗ, а възниква от смесен фактически състав, включващ частноправен елемент – фактическо присъединяване към мрежата на съответния мрежов оператор/§197 ал.2 ПЗР на ЗИДЗЕ/, или сключен договор за такова присъединяване за пренос и административноправен елемент – решение на ДКЕВР за определяне временна или окончателна цена за достъп. Или въведеното с чл.30, ал.1, т.1 ЗЕ административно регулиране на цената за услуга „достъп” и „пренос” – съществен елемент от договора за достъп с мрежовия оператор по чл.84, ал.2 и чл.104, ал.1 ЗЕВИ означава, че с отпадане на индивидуалния административен акт, с който тази цена е определна от единствено оправомощения регулаторен орган, с обратна сила, отпада и основанието за нейната дължимост. Затова и престираното подлежи на връщане като дадено на отпаднало основание.
При наличие на формирана последователна съдебна практика на ВКС, по отношение на която няма доказана обществена и правна необходимост от промяна, съгласно т.4 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, неприложимо се явява селективното основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Не обосновават приложното поле на касационния контрол и поставените от жалбоподателя процесуалноправни въпроси. При постановяване на обжалваното решение въззивният съдът е определил правната квалификация на иска, извършил е самостоятелна преценка на доводите и възражения на страните и е изложил собствени правни съждения по приетата за установена фактическа обстановка, като е разграничил вида на процесната услуга за достъп / пренос по мрежите на мрежовия оператор и възникналото от смесения и фактически състав задължение за плащане на цената спрямо задължението на купувача по търговската продажба. Поради това е и отрекъл към договора за посочената услуга, да е приложимо по аналогия законовото правило на чл.326, ал.2 ТЗ .
В този смисъл решаващият състав на Софийски апелативен съд нито формално е приел, че съдът не е задължен да посочи в съдебния си акт конкретната приложима правна норма, нито, че не е длъжен да изложи собствени мотиви в същия или че не следва да обсъжда доводите и възраженията на страните, наред с ангажираните доказателства. Що се касае до цитираната практика на ВКС, с която е аргументирано изразеното в обжалваното решение становище относно фактическия състав, от който вземането на ищеца е било дължимо преди отмяна на решението на ДКЕВР, то по силата на т.2 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС решаващият състав е следвало да съобрази формираната практика на ВКС. Обосноваността и процесуалната законосъобразност на изводите, изградени от въззивната инстанция въз основа на извършената самостоятелна преценка на доказателствата по делото, които всъщност касаторът оспорва, като въпрос, относим към основанията за касационно обжалване, не подлежи на обсъждане в производството по селекция на касационните жалби.
Доколкото при постановяване на крайния правен резултат по делото съдът не е обсъждал нито дали сключената между страните сделка е търговска нито и дали е приложима презумпцията по чл. 292 ТЗ, съставният въпрос № 9, като неотносим не попада в обхвата на чл. 280, ал.1 ГПК.
Изложените по- горе съображения позволяват да бъде обобщено, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно и следва да бъде отклонено.
По искането за отправяне на преюдициално запитване:
Настоящият съдебен състав счита същото за неоснователно.
Освен, че според последователната практика на Съда на Европейския съюз националният съдия не е обвързан от исканията на страните по делото за отправяне на преюдициално запитване и в този см. са множество решения, като по дело С -152/1995 г. от 07.05.97г.; по дело С-152/94 от 16.11.95г. и мн. др., то част от поставените в тази вр. от касатора въпроси относими към уредбата на касационното производство по националния процесуален закон – чл.290 ГПК, чл.288 ГПК и пр. въобще не попадат в обхвата на тълкувателната компетентност на Съда на ЕС и принципно не могат да обосноват и основателност на така заявеното искане.
В останалата им част въпросите свързани с Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009г. и на Хартата на основаните права на Европейския съюз са без връзка с конкретния правен спор, тъй като не са били предмет на обсъждане във въззивния съдебен акт.
Отделно от изложеното, следва да се посочи още, че произнасянето по искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по чл.629 ГПК е обусловено от допускане на касационната жалба до разглеждане по същество, предвид необходимостта от тълкуване на конкретна приложима към разглеждания правен спор разпоредба от Общностното право. Следователно, доколкото в случая по изложените по- горе съображения, предпоставките на процесуалния закон за достъп до касация и разглеждане на касационната жалба по същество – формални и изчерпателни, вменени в изключителна тежест на касатора, не са налице, то отсъства и основание да уважаване на искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС.
При този изход на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78,ал.3 ГПК на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени претендираните в срока по чл.287, ал.1 ГПК деловодни разноски за производството по чл.288 ГПК, възлизащи на сумата 27 00 лева – заплатено и неоспорено по реда на чл.78, ал.5 ГПК адвокатско възнаграждение с ДДС на АД С. и партньори. Реалното извършване на същите е удостоверено с представените по делото писмени доказателства: оригинал на данъчна фактура № 15/06.03.208 г. на АД С. и партньори, със съставител В. С. за сумата 2 700 лв., с ДДС и преводно нареждане на „Уни Кредит Булбанк”АД за същата сума, с наредител