12
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 619
[населено място], 14.12.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България , Търговска колегия, първо търговско отделение, в закрито заседание на
двадесет и пети септември, през две хиляди и седемнадесета година,в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д.№ 1123 по описа за две хиляди и седемнадесета година, съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на П. Ж. против решение № 255/30.01.2017 г. по гр.д.№ 3873/ 2016 г. на Софийски апелативен съд, в ч а с т т а му , с която е потвърдено решение от 30.05.2016 г. по гр.д.№ 2157/2013 г. на Софийски градски съд, за отхвърляне на предявения в евентуалност спрямо главния – отхвърлен,в която част първоинстанционното решение не е обжалвано и е влязло в сила – иск , с правно основание чл.12 ЗЗД – за обезщетяване, по правилата на преддоговорната отговорност , на търпими от ищеца, от виновното поведение на ответника – Българска търговско-промишлена палата , вреди, изразяващи се в разликата между обичайно присъдимото, справедливо възнаграждение за работата му като арбитър по две международни арбитражни дела / № 2 / 2007 г. и № 5 / 2007 г. / и действително присъденото, която разлика сочи в размер на 189 989 лева, к а к то и в ч а с т т а , в която е потвърдено отхвърлянето на акцесорния иск към тази евентуална претенция, за обезщетение за забава в издължаване на главницата, на основание чл. 86 ЗЗД, в размер на 40 996,39 лева. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като намира за необоснован извода на въззивния съд за недоказана договорна връзка между ищеца и ответника.Позовавайки се на чл.12 от ЗМТА , касаторът акцентира на обстоятелството, че мандатно правоотношение, по възлагане спора за разглеждане от арбитраж, възниква между страните в арбитражния спор и БТПП, към който правен субект съществува неправосубектната арбитражна институция – Арбитражен съд при БТПП. Директно правоотношение между страните и арбитрите не възниква, освен в арбитраж ad hoc, какъвто не е процесния случай, като спрямо страните арбитрите действат от името на арбитражната институция. БТПП възлага на съответните арбитри разглеждането на спора, с което и между тях и същата възниква мандатно правоотношение. Страната намира неотносимо, като неправилно тълкувано, цитираното в подкрепа на извода за липса на облигационна връзка между страните, реш. № 11 по гр.д.№ 1095/99 г. на ВКС.Намира извода нелогичен и с оглед фактически осъществилите се действия по усвояване на арбитражните такси и разпределянето им, вкл. усвояването на суми по възмездяване на разноски на арбитражната институция. Споделяйки за правилни изводите на съда за наличие на недобросъвестно поведение на ответника , довело до неяснота относно размера на възнаграждението, както към момента на формиране на арбитражния състав, така и към момента на приключване на арбитражните производства, касаторът намира напълно нелогичен извода му, че претенцията на ищеца почива на субективни очаквания, разминали се с действителността, т.е. че същият сам се е въвел в заблуждение, доколкото не е изчислил дължимото му се възнаграждение , съгласно Тарифа за възнагражденията на арбитрите по вътрешни и международни дела, предходно в решението посочена като неотносима, като влязла в сила след образуване на конкретните арбитражни производства.Така, според касатора, остава напълно необоснован, извода на въззивния съд за неположена от ищеца „ дължима грижа „ за собствените му работи. Твърди се съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради непроизнасяне на съда по съществен довод на страната : относно неадекватното съотношение между усвоената от ответника част от заплатените арбитражни такси, спрямо изплатената като арбитърски възнаграждения част, в пълно несъответствие със световната арбитражна практика. Това обстоятелство, установено от заключенията на съдебно-икономическите експертизи, касаторът намира за достатъчно доказателство,за установяване на реално претърпени от него вреди. Неправилно въззивният съд предпоставял установяването на засегнат позитивен интерес на ищеца от наличието на доказателства за сигурното настъпване на увеличение на имуществото му , в претендирания за обезщетяване размер, която сигурност изисквала наличието на емпирични факти / аналогично на доказване на претърпени загуби / – доказване на реална възможност за доход от арбитражна дейност,но при по-изгодни условия,за периода на осъществяваното арбитърство. Касационната жалба акцентира на това, че претендираното обезщетение не е за вредите от несключване на договор, а за тези от неточното му изпълнение от страна на ответника, каквото касаторът визира премълчаването от ответника на факти, относно реално дължимо арбитражно възнаграждение, които ако ищецът би узнал, не би приел да арбитрира конкретните спорове.Така, според страната, съдът неправилно е приложил материалния закон – чл.12 ЗЗД, тъй като липсва нормативна опора за съждението, че преддоговорната отговорност може да се ангажира само при липса на валидно сключен договор, както и че при преддоговорната отговорност по чл.12 ЗЗД на обезщетяване подлежи единствено засегнатия негативен интерес на страната, а не и позитивния такъв. Касаторът намира, че тезата за обезщетяване единствено на засегнат негативен интерес може да бъде споделена при липсата на сключен договор, но не и при обезщетяване на вреди от сключен такъв, в който смисъл се позовава на реш.№ 307 по гр.д.№ 792/1997 г. на V г.о. ВКС. Неправилно, според страната, съдът е отрекъл и останалите предпоставки за ангажиране на отговорността,извън доказването на вредата – виновно поведение на ответника / като вината, с оглед деликтната природа на преддоговорната отговорност, следва да се презумира / и причинната връзка между поведението на ответника и вредите . Унифицираната практика относно тарифите за възнаграждения на арбитри в света, според касатора, е достатъчна,за да се приеме ,че ответникът е съзнавал или най-малкото е следвало да допусне ,че ищецът има различни очаквания относно дължимото му се възнаграждение. Съзнавайки, че собствената му практика се отклонява от обичайните правила, ответникът на още по-голямо основание е дължал предварителна ясна и точна информация относно приложимите арбитражни възнаграждения и публикуване на действително относимата своя тарифа за определянето им.
Ответната страна – БТПП – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване , като акцентира на обстоятелството, че предмет на въззивната, а оттук и на касационната проверка, е единствено решението по иска по чл.12 ЗЗД, а това по иска с правно основание чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД – отхвърлен от първоинстанционния съд – е влязло в сила .В тази му част, с първоинстанционното решение е отречена облигационната връзка между страните, поради недоговарянето на съществен елемент на договора между същите – размера на арбитражното възнаграждение. В подкрепа на довода си, за обвързаност на страните със силата на пресъдено нещо по въпроса за несъществуващо помежду им валидно облигационно правоотношение, ответникът сочи приетото в реш. № 186 по гр.д.№ 810/ 2016 г. на ІV г.о. на ВКС,според което : „ При предявен иск , вземането по който произтича от материално правоотношение, решението по това дело се ползва със сила на пресъдено нещо и по отношение съществуването на материалното правоотношение и неговата действителност, тъй като същото е включено в предмета на делото … и дори да липсва изричен диспозитив, установяващ неговата действителност, предвид направени възражения за недействителност, решението се ползва със сила на пресъдено нещо и по отношение съществуването на това правоотношение„.Предвид това, страната оспорва обосноваването на основание за допускане на касационното обжалване, поради неформулирането на правни въпроси, по смисъла на т.1 от ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС – включени в предмета на въззивното произнасяне и отговор на които е обусловил решаващ извод за неоснователност на иска, основан на чл.12 ЗЗД.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Ищецът П. Ж. е предявил срещу ответника – БТПП ,в условия на евентуалност, главен иск по чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД и евентуален такъв,по чл.12 ЗЗД, както и акцесорни претенции за обезщетяване на забава към всеки от исковете, като претендира обезщетение за претърпени – от недобросъвестното поведение на ответника, при водене на преговорите за възлагане на ищеца разглеждането на спора по две международни арбитражни дела – № 2 и № 5 от 2007 г., образувани към Арбитражния съд при БТПП – вреди, изразяващи се в разликата между възнаграждението, което би следвало да получи за арбитрирането на тези две спора, съобразно стандартите на обичайната световна арбитражна практика и заплатените му от ответника, крайно занижени спрямо същата, възнаграждения.Твърди, че ако би бил добросъвестно уведомен за полагаемо се възнаграждение, съобразно Тарифата за възнагражденията на арбитрите по вътрешни и международни дела, приложена от БТПП, той не би сключил договорите,респ. не би поел арбитрирането на споровете. Недобросъвестността в поведението на ответника ищецът съзира във факта, че първоначално е бил уведомен за относимост на различна от действително приложената тарифа, а именно – Тарифа за арбитражните такси и разноски по арбитражни дела, в пар.1 (2 ) от която е посочено, че арбитражната такса е сумата, която се събира за покриване на общите разноски на Арбитражния съд, вкл. възнагражденията за арбитрите.Сочи поведение на служители на ответника и представляващи го, чрез което ищецът е държан в заблуждение относно действително приложимата тарифа, още повече , че Тарифата за възнагражденията на арбитрите по вътрешни и международни дела не е била обявена и на сайта на Арбитражния съд, което обстоятелство в процеса не се спори.Нещо повече – тази тарифа / в сила от 01.09.2007 г./ не е съществувала към момента на образуването на арбитражни дела № 2 и № 5 от 2007 г.. Съобразявайки обичайното в световната арбитражна практика съотношение, между разноски на арбитража и арбитражни възнаграждения, в рамките на събираните арбитражни такси, ищецът твърди, че обосновано очаквал обратно на приложеното от ответника съотношение / 2/3 от събраните арбитражни такси да са дължими на арбитрите ,като възнаграждение и само 1/3, усвоявана като разноски на АС /, още повече, че БТПП не е понесла реални такива в изключително завишения размер, предвид обхвата дейности, които фактически са осъществени от администрацията на АС във връзка с арбитражните производства.Ищецът не спори, че в организационно заседание по процедурни въпроси от 09.02.2009 г. му е била „подхвърлена„ надлежната Тарифа, но бидейки въведен в заблуждение относно действително приложимата, не й обърнал внимание, още повече, че същата не му е била надлежно връчена и за приемането й, да урежда правоотношението между страните,ищецът не е изразявал съгласие.Последното ищецът не намира и от значение, с оглед влизането й в сила след образуването на арбитражните производства. Тази Тарифа не е била упомената в никой от разменяните между ищеца и служители на АС при БТПП документи, поради което ищецът счел, че възнаграждението му ще бъде определено на база на размера на събираемите арбитражни такси и обичайно очакваното съотношение разноски / възнаграждения при усвояването им. Всеки от двата петитума – по чл.82 вр. с чл.79 ЗЗД и по чл.12 ЗЗД – се основава на твърдението на ищеца, че има сключен между него и ответника договор за поръчка / чл.280 и сл.ЗЗД / , като преддоговорната отговорност може да се ангажира и при сключен договор, за обезщетяване вреди от неточното му изпълнение.
Ответникът –БТПП– оспорва наличието на облигационно отношение между него и ищеца. Оспорва твърдението на ищеца, че надлежната тарифа не му е била връчена , още повече, че същият е следвало да е в известност за съществуването й,като различна от Тарифата за арбитражните такси и разноски, ясно разграничени като самостоятелни тарифи в чл.47 ал.1 от Правилника на Арбитражния съд при БТПП и чл.11 от Устава на АС при БТПП. Световна арбитражна практика е и съществуването на самостоятелни тарифи, уреждащи арбитражните такси и разноски, от тези,уреждащи арбитърските възнаграждения, изводимо от представените от самия ищец писмени доказателства.По начало ответникът отрича релевантността на сочените и изследвани от назначените съдебно-икономически експертизи стандарти на чуждестранни арбитражни съдилища, относно обичайно присъдими възнаграждения. Обичаят би могъл да обоснове претенцията само в случай на липса на изрични разпоредби за уреждане правоотношението между страните, каквито в случая са налице. Дори да не би бил споделен подобен довод, ответникът намира , че приложение следва да намери обичайната практика на българските институционални арбитражи. Страната оспорва относимостта на част от представените тарифи на чуждестранни арбитражни институции, като действащи в период, последващ образуването на процесните арбитражни дела. Обосновава и довод, че дори да се приемат за релевантни, тарифите сочат диапазон на допустими арибтърски възнаграждения, като разплатените от БТПП в настоящия случай се вместват, макар в долната граница на този диапазон. Предпоставки за обосновано очакване на ищеца,за възнаграждение в горната такава , ответникът отрича същият да е посочил и доказал.
Първоинстанционният съд не е отрекъл, че принципно между БТПТ и арбитъра може да възникне облигационно правоотношение, тъй като именно тази институция дължи на арбитъра възнаграждение и опосредява отношенията между същия и страните в арбитражното производство. В процесната хипотеза, обаче, според съда облигационно правоотношение не е възникнало, тъй като не е постигано съгласие по съществен елемент на договора – възнаграждението. Същото не е договорено нито в конкретен размер, нито са уговорени принципите за изчисляването му, в частност – действително приложимата Тарифа. С това е обосновано и отхвърлянето на главния иск, с правно основание чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД. Евентуалният иск по чл.12 ЗЗД е счетен за доказан по основание , тъй като ответникът е действал недобросъвестно и в разрив със задълженията си, съгласно чл.47 ал.5 от Правилника на АС при БТПП при водене на преговорите, като не е известил ищеца за действително приложимата за определяне на възнаграждението му тарифа / отричайки надлежната такава да му е била връчена, като не съставлява такова връчване простото й физическо предаване /. Съдът е обосновал ,с оглед установените обстоятелства, логично възникнало у ищеца очакване за възнаграждение, определимо процентно от размера на арбитражните такси, съгласно единствено посочената му и отнесена към определяне на възнаграждението Тарифа за арбитражните такси и разноски, в логично съотношение разноски/арбитърски възнаграждения,съобразно международните стандарти. Съдът изрично е обосновал извод, че в конкретния случай отговорността по чл.12 ЗЗД не може да се ангажира при наличието на валидно договорно правоотношение, тъй като такова би могло да съществува само при постигнато съгласие за размера на възнаграждението, а наличието на такова съгласие изключва отговорност на ответника за дължимо по-голямо по размер възнаграждение. Искът по чл.12 ЗЗД е отхвърлен, поради недоказаност на размера на вредата. Съдът е отчел, че установените международни стандарти визират присъдими арбитърски възнаграждения в диапазон / минимум – максимум /, в който разплатените в настоящия случай попадат.Съдът е счел, че няма основание да възприеме произволно друг размер в рамките на установения диапазон, респ. в близост до максимума, тъй като подобен подход би бил напълно произволен, още повече че изследваните от експертизите варианти и помежду си се различават съществено. Това, според съда, не е позволило и приложението на чл.162 ГПК. Като обусловени от неоснователността на главните, са отхвърлени и акцесорните искове по чл.86 ал.1 ЗЗД.
Въззивният съд, сезиран единствено с произнасянето по иска по чл.12 ЗЗД, е споделил тезата на първоинстанционният съд, че отговорността на това основание не предполага валидна облигационна връзка. Без да е сезиран с въззивната жалба с довод, в оспорване извода на съда за несъществуващо договорно правоотношение между страните, въззивният съд е изложил съображения в потвърждение на този извод, но по различни от съображенията на първоинстанционния, приемайки че БТПП не е възложител на работата на арбитрите, а посредничи в отношенията им със страните и то единствено досежно определянето и изплащането на възнаграждение за труда им. Въззивният съд е приел, че Тарифата за възнагражденията на арбитрите по вътрешни и международни дела не е приложима към образуваните преди 01.01.2009 г. / от който момент е в сила / арбитражни производства под № 2 и № 5 от 2007 г. на АС при БТПП. Приел е ,че доколкото ответникът не е довел до знанието на ищеца действително приложима, действаща тарифа за определяне на възнаграждението му, поведението му „ би могло да се окачестви като недобросъвестно”. Съдът, обаче, е приел, че с поведението си ответникът не е дал повод на ищеца да очаква възнаграждение по двете дела над 300 000 лева, както същият е приел , начислявайки ДДС върху такава сума, респ. 370 000 лева , според обясненията му пред СГС. Съдът приема, че ищецът сам се е въвел в заблуждение относно възнаграждението си в този размер . Съдът е отрекъл и доказано настъпване на вреди. Съдът приема, че по правилата на преддоговорната отговорност подлежи на обезщетяване единствено негативния интерес на кредитора – вредите, настъпили в резултат от несключването,а не от неточното изпълнение на договора. Именно с оглед обхвата и съдържанието на негативните вреди, съдът е разглеждал липсата на доказателства за потенциалната възможност на ищеца да увеличи имуществото си, ако би сключил друг, по-изгоден договор, вместо да се довери на сключвания с ответника.Отрекъл е установимия международен стандарт в съотношението разноски/ възнаграждение от арбитражните такси, сам по себе си да обосновава извод за претърпяна вреда, след като, отново съобразно изследваните международни стандарти, конкретният размер на разплатеното възнаграждение е в рамките на приложимите от различни чуждестранни арбитражни институции граници. На практика, в евентуалност спрямо този си извод, ако би била споделена тезата за обезщетяване и на накърнения позитивен интерес на страната, по иска с правно основание чл.12 ЗЗД, съдът е посочил, че пропуснатата полза не може да се презумира, а винаги се доказва. Тя винаги е реална, а не хипотетична вреда , поради което и в настоящият случай ищецът следвало да докаже, че при конкретни международни арбитражни тарифи за арбитърските възнаграждения, в периода 2007 – 2010 г. е съществувала реална възможност да получи доход от арбитражна дейност при много по-изгодни от настоящите условия , к а к т о и че ответникът е създал у него правното очакване за получаване на възнаграждение в претендирания размер. По същество, въззивният съд е възприел идентично съдържание на вредите от накърнен негативен и накърнен позитивен интерес,както и адекватност на претендираното от ищеца, съобразно това съдържание на вредите , но отрекъл тяхната доказаност.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ При наличие на арбитражна клауза в договор, предвиждаща отправяне на спорове във връзка с него към институционален арбитраж , който е изрично посочен – АС при БТПП, възниква ли облигационна връзка между БТПП, под чиято правосубектност функционира арбитражната институция , и арбитрите , във връзка с дейността им по приключване от тях на международни арбитражни дела № 2 и № 5 по описа на АС при БТПП ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 ГПК, поради противоречие на въззивното с решение № 2479/27.12.2016 г. по гр.д.№ 3872/2016 г. на Софийски апелативен съд, постановено по напълно идентичен казус , както и в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК,изхождайки от различното разрешение в настоящото и преждепосоченото дело; 2/ Може ли обезщетението по иск за вреди, с правно основание чл.12 ЗЗД да обхваща позитивния интерес, в хипотезата на сключен договор, който е неточно изпълнен и ако това е така, нарушеният позитивен интерес подлежащ на обезщетение може ли да обхваща разликата в имущественото състояние на увредения преди и след евентуално точно изпълнение ? – обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК , поради противоречие на въззивното с реш.№ 67 по т.д.№ 28 / 2012 г. на ВКС и по чл.280 ал.1 т.2 ГПК, поради противоречие на въззивното с решение № 307 по гр.д.№ 792/97 г. на V г.о. на ВКС и опр. № 764 по т.д.№ 829/ 2012 г. на І т.о. на ВКС и 3/ Може ли поведението на ответника да бъде квалифицирано като недобросъвестно, по смисъла на чл.12 ЗЗД , поради премълчаването на размера на възнаграждението на арбитъра, преди сключването на договора и по време на неговото изпълнение ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК,поради противоречие на въззивното с реш.№ 85 по т.д.№ 780/2009 г. на І г.о., реш.№ 17 по т.д.№ 829/2009 г. на ВКС и опр.№ 755 по т.д.№ 311/ 2011 г. на І т.о. на ВКС.
Първият от въпросите не удовлетворява изискването за правен, тъй като първоинстанционното решение не е атакувано в частта му по отхвърляне иска, с правно основание чл. 82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД, в която съдът е приел, че принципно възниква облигационна връзка между арбитър и правосубектната институция,към която функционира неправосубектната арбитражна такава, предвидена за разглеждане на спор между страни по договор, съдържащ арбитражна клауза в този смисъл, н о в к о н к р е т н и я с л у ч а й не е сключен валиден договор между страните по спора, поради липса на постигнато съгласие относно негов съществен елемент – дължимото на арбитъра възнаграждение. Въззивната жалба не съдържа довод в оборване на тази фактическа констатация на съда – за сключен валиден договор , както и досежно правния извод, че нормата на чл.12 ЗЗД е приложима само в обезщетяване на вреди от несключването на договор или сключването на недействителен такъв.Разпоредбата на чл.12 ЗЗД не визира наличие на валидна облигационна връзка, като елемент от фактическия състав за реализиране на отговорността по този ред. Твърдението, че и при валидна такава отговорността по чл.12 ЗЗД може да се ангажира, е правен довод, който първоинстанционният съд е отхвърлил, паралелно с неустановеност и на факта за съществуване на валидна облигационна връзка. Въззивникът и настоящ касатор е възприел като законосъобразен извода на първоинстанционния съд , за основателност на иска по чл.12 ЗЗД ,при така съобразените от първоинстанционния съд предпоставки -в хипотезата на несъществуваща валидна облигационна връзка между страните, поради което и въззивният съд дори не е имал основание да се произнася по установеността на този факт, както и по правния довод за обосноваване на отговорност по реда на чл.12 ЗЗД, в спецификата й на особена деликтна по природа отговорност, и при съществуващо,валидно облигационно правоотношение. В този смисъл , изложените в мотивите съображения за липса на такава, на различни от тези на първоинстанционния съд съображения, не се явяват решаващи мотиви, с оглед предмета на спора, пренесен на въззивна инстанция и доводите за неправилност във въззивната жалба, в произнасянето по които е бил ограничен съда, с оглед чл.269 пр. второ ГПК. Същевременно не се касае за недопустимо произнасяне на първоинстанционния съд,респ. на въззивния съд ,по непредявен иск – обезщетение за вреди по реда на чл.12 ЗЗД при валидно сключен договор – тъй като,както се посочи по-горе ,чл.12 ЗЗД не визира в хипотезиса си, като задължителна предпоставка,наличието на валидно сключен договор, а искът за дължимо идентично обезщетение, но по реда на договорната отговорност – чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД – е отхвърлен, с влязло в сила решение.Следователно, не се явява обоснован общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, което изключва необходимостта от коментар на допълнителния такъв. Последният не е налице, дори да би бил обоснован правен характер на формулирания първи въпрос, тъй като соченото решение на САС, по идентичен правен спор ,с ищец друг от международните арбитри, разгледали М. № 2 и № 5 от 2007 год., не съставлява казуална съдебна практика по смисъла на т.3 от ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, като невлязло в сила, а обосноваването на т.3 не е осъществено съобразно задължителните указания в т.4 на същото Тълкувателно решение, които предпоставят посочването на непълната, неясна или противоречива правна норма, чието тълкуване,в отговор на поставения правен въпрос, е породило противоречива съдебна практика или установяване на предпоставки за преодоляване на иначе непротиворечива съдебна практика по тълкуването й, но явяваща се неправилна, с оглед промяна в обществените условия или изменение на законодателството.
По идентични на преждеизложените съображения, с оглед съдържанието на въззивната жалба и обхвата на дължимото от въззивния съд произнасяне, не удовлетворява общия селективен критерий и втория от формулираните въпроси, тъй като съдържа предпоставки за отговор, изключени от обхвата на преценката за правилност на въззивното решение – „сключен договор”, „неточно изпълнение на договора”, „ обезщетяване на позитивни вреди” – предвид необжалването на първоинстанционното решение, в частта по отхвърляне на иска на договорно основание – чл.79 ал.1 ЗЗД и невъведени във въззивната жалба изрични доводи в подкрепа на съществуващо валидно облигационно правоотношение и приложимост на отговорността по чл.12 ЗЗД и в такава хипотеза, които впрочем по необходимост биха предпоставили обжалване на първоинстанционното решение в цялост. Първоинстанционното решение съдържа мотиви за недопустимост на обективно, в евентуалност, съединяване на искове по чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД и по чл.12 ЗЗД,за обезщетяване на едни и същи вреди, все в хипотеза на валидно сключен договор между страните, което настоящият състав напълно споделя. Противното би предпоставило неяснота в разграничаването на двата фактически състава , още повече при поддържаната от касатора теза, че и в двата случая подлежи на обезщетяване както негативния, така и позитивния интерес на ищеца.Впрочем, необоснован би бил и допълнителния селективен критерий. Опр. № 764 по т.д.№ 829/ 2012 г. на І т.о. на ВКС е постановено в производство по чл.288 ГПК и няма характер на относима към хипотезите на чл.280 ал.1 т. 1 и т.2 ГПК съдебна практика. Реш.№ 67 по т.д.№ 28/2012 г. на ВКС е постановено по различен от формулирания правен въпрос: „Необходимо ли е с наложеното обезпечение да са осуетени реално съществуващи правоотношения, за да се приеме, че кредиторът е претърпял вреди, изразяващи се в пропуснати ползи ? „ Пропуснатите ползи имат отношение към накърнения позитивен интерес на кредитора от неизпълнението или неточното изпълнение на договора. Доколкото въззивният съд в евентуалност ги е разгледал, като недоказани в конкретния случай, решението му в тази част не съставлява решаващ извод за неоснователност на иска по чл.12 ЗЗД. Такъв е извода, че обезщетението по правилата на преддоговорната отговорност е в съответствие с накърнения негативен, а не позитивен интерес на кредитора, правен въпрос по който решаващ извод не е формулиран и обоснован. При това ,произнасянето на въззивния съд не е в противоречие с възприетото от състава на ВКС. Решение № 307 по гр.д.№ 792/97 г. на V г.о. на ВКС не удовлетворява необходимия обективен идентитет с процесния спор, в качеството му на казуална, а не задължителна за въззивния съд съдебна практика.Не може да не се зачете, като съществено, обстоятелството, че в настоящия спор се претендира вреда в относимост към договарянето на съществен елемент на договора, докато в посоченото решение вредите от неточното изпълнение, приети за обезщетими по реда на чл.12 ЗЗД, не са в причинност с договарянето на съществен елемент на договора. Нещо повече, решението не коментира валидно сключен, в съответната му форма за действителност, договор за покупко-продажба на МПС, напротив – отрича наличието на такъв.
Третият от въпросите също не удовлетворява общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като въззивният съд не е отрекъл недобросъвестност в поведението на ответника, с оглед визираното във въпроса негово поведение, поради което и не това е решаващият извод за отхвърляне на иска по чл.12 ЗЗД , а извода, че това недобросъвестно поведение не е било от естество да породи у ищеца неоправдано очакване на възнаграждение в претендирания размер, с което по същество се отрича причинната връзка между недобросъвестното поведение и вредата, както и настъпването на самата вреда.По тези две предпоставки от фактическия състав на отговорността, за които въззивният съд е формирал решаващи изводи,страната не е формулирала правен въпрос.При липсата на такъв,отговор на поставения не би бил от естество да промени правния резултат, което е условие за възприемането му като правен въпрос, съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1 / 2010 г. по тълк.дело № 1 / 2009 г. на ОСГТК на ВКС.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 255/30.01.2017 г. по гр.д.№ 3873/ 2016 г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА П. Ж. , на основание чл.81 вр. с чл. 78 ал.3 ГПК, да заплати на Българска търговско-промишлена палата сумата от 6 720 лева,понесени разноски в настоящото производство – заплатено адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: