О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 627
гр. София, 11.11.2019 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на шестнадесети октомври през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 700/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Министерство на регионалното развитие и благоустройството срещу решение № 2778 от 27.11.2018 г., постановено по в. т. д. № 3715/2018 г. на Софийски апелативен съд. С посоченото решение, след отмяна на решение от 10.05.2018 г. по гр. д. № 16045/2016 г. на Софийски градски съд, е признато за установено по отношение на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), че [община] не дължи сумата 82 631.42 лв., представляваща наложена финансова корекция в размер на 10 % от верифицирани и разплатени средства по договор № B./4.1-03/2010/043-S-09 от 12.07.2013 г. между [община] и изпълнителя „Г. Г.” О., сключен във връзка с договор за безвъзмездна финансова помощ № B./4.1-03/2010/043 от 27.02.2012 г. между [община] и МРРБ като управляващ орган по Оперативна програма „Регионално развитие” – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие”, с предмет „Повишаване на енергийната ефективност в сградата на СОУ „Хр. Б.” – [населено място]”, и на основание чл.78, ал.1 ГПК на [община] са присъдени разноски за първоинстанционното и за въззивното производство.
В касационната жалба се правят искания за отмяна на въззивното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост и за отхвърляне на иска като неоснователен. Касаторът навежда оплаквания, че въззивният съд е приложил разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) в нейния противоположен смисъл като е приел, че в нея е предвидена забрана за изисквания и условия по отношение на участието на лицата в обществената поръчка, но не и забрана по отношение на техните оферти. Излага доводи, че изискването за минимален праг на ценовото предложение на кандидатите, съдържащо се в документацията и в обявлението на [община] за обществена поръчка, представлява условие, което дава предимство или ограничава участието на лицата в обществената поръчка, притежава характеристиката „необосновано” и създава предпоставки за ограничаване на конкуренцията между кандидатите, тъй като не позволява при изготвяне на ценовите им оферти да бъдат включени пазарни цени, които биха могли да бъдат по-ниски от предварително определената от възложителя минимална цена, но същевременно да са икономически по-изгодни. Посочените обстоятелства, според касатора, сочат на нарушение на забраната по чл.25, ал.5 вр. ал.2 ЗОП (отм.) и попадат в обхвата на понятието „нередност” по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. (отм.), което съставлява основание за налагане на оспорваната с иска финансова корекция в размер, изчислен съобразно Методология, приета с ПМС № 134/2010 г. Относно необосноваността на решението касаторът поддържа, че тя произтича от несъобразяване на разпоредбата на чл.70 ЗОП (отм.), чиито правила изключват възможността в документацията по провеждане на обществена поръчка да бъде въвеждан минимален ценови праг.
С жалбата е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение. Касаторът е аргументирал очевидната неправилност с доводи, че въззивният съд е приложил разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) в нейния противоположен смисъл като е приел, че не е налице нарушение в процедурата по обявяване и провеждане на обществената поръчка, а въведеното от възложителя изискване не е дискриминационно по смисъла на чл.25, ал.5 и чл.2 ЗОП (отм.) и не може да се квалифицира като „нередност” по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 г. на Съвета (отм.), както и че изводът на съда за отсъствие на нередност е явно необоснован поради несъобразяване на чл.70, ал.2 ЗОП (отм.).
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е подаден отговор от ответника по касация [община] – чрез адв. М. С., в който е изразено становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба. С отговора е поискано присъждане на разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
За да отмени решението на Софийски градски съд и да уважи предявения от [община] против МРРБ отрицателен установителен иск за недължимост на сумата 82 631.42 лв., представляваща наложена на общината – ищец финансова корекция в размер на 10 % от верифицирани и разплатени средства по договор от 12.07.2013 г. с „Г. Г.” О., сключен във връзка с договор за безвъзмездна финансова помощ от 27.02.2012 г. по Оперативна програма „Регионално развитие” с предмет „Повишаване на енергийната ефективност на сградата на СОУ „Хр. Б.” в [населено място]”, Софийски апелативен съд е приел, че няма извършено нарушение на общностното или националното законодателство, което да съставлява нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. и да поражда основание за налагане на оспорваната финансова корекция в тежест на ищеца [община].
От фактическа страна по делото не е имало спор, че на 27.02.2012 г. между [община] и МРРБ като договарящ орган по Оперативна програма „Регионално развитие” 2007 – 2013 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на стойност 1 009 007.43 лв., с който на [община] е предоставена финансова помощ в размер на 928 206.32 лв. за изпълнение на дейности, свързани с повишаване на енергийната ефективност на сградата на СОУ „Хр. Б.” в [населено място]. В чл.4.11 от договора е предвидена възможност при установяване от договарящия орган на нередности в процедурата по възлагане на обществена поръчка да се откаже възстановяване на разходвани от бенефициента суми или на същия да се наложи финансова корекция съобразно приетата с ПМС № 134/2010 г. Методология за финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнение на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС. С решение № 375/15.05.2012 г. на кмета на [община] е открита процедура по възлагане на строителството, като в раздел ІІ.2.1 от обявлението и в чл.5.8 от документацията за участие е вписано, че от участие в процедурата ще се отстранява участник, предложил цена за изпълнение на поръчката по-ниска от минимално допустимата стойност в размер на 744 984.46 лв. или по-висока от 821 677.86 лв. Върху проекта на документацията за обществена поръчка е осъществен предварителен контрол от А. на основание чл.19, ал.2, т.22 ЗОП (отм.) и с писмо от 27.04.2012 г. са дадени указания за отстраняване на нередности в документацията, които не касаят поставените критерии за минимална и максимална цена на офертата. След провеждане на процедурата за обществена поръчка [община] е сключила договор от 12.07.2013 г. за изпълнение на проекта, съфинансиран със средствата от безвъзмездната финансова помощ от договора от 27.02.2012 г., с първия класиран участник „Г. Г.” О.. С писмо от 05.02.2015 г. управляващият орган на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007 – 2013 г. е уведомил общината за получен сигнал за нередности при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и при провеждане на обществената поръчка, като е предоставил срок за възражения и становище. Заявените от [община] възражения не са приети от управляващия орган, който с писмо от 25.02.2015 г. е уведомил общината, че е установена нередност, изразяваща се в допусната дискриминация към кандидатите за участие в обявената обществена поръчка – нарушение на чл.89 от Регламент № 1605/2002 на Съвета от 25.06.2002 г. относно финансовия регламент, приложим за общия бюджет на ЕО, и на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), и с оглед на това е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираните разходи по договора от 12.07.2013 г. Финансовата корекция е определена в размер на 10 % от разходите по договора или 82 631.42 лв. с ДДС и на [община] е предоставен 14-дневен срок за възстановяване на посочената сума за нередност по т.9 от категория 1 – незаконосъобразно включване в решението, обявлението или документацията на дискриминационни условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка.
В хода на първоинстанционното производство е назначена съдебнотехническа експертиза, от чието заключение въззивният съд е приел за установено, че при остойностяване на количествената сметка по договора от 12.07.2013 г. е определена стойност на строителните и ремонтни дейности в размер на 740 436.19 лв., която се доближава максимално до предвидената в офертната документация на [община] минимална цена от 744 984.46 лв.
При така установените факти по делото и като е взел предвид процесуалните позиции на двете страни, Софийски апелативен съд е преценил, че произнасянето по основателността на предявения иск е предпоставено от разрешаване на спорните въпроси налице ли е нарушение в процедурата по обявяване и провеждане на обществената поръчка чрез въвеждане на дискриминационно изискване в противоречие с чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) и може ли то да се квалифицира като „нередност” по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета, за да бъде основание за налагане на финансова корекция на [община].
Съобразявайки момента на възникване на спорното правоотношение, определящ приложимите разпоредби от националното право и от правото на ЕС, въззивният съд е приел от правна страна, че : Елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция е наличието на нередност, дефинирана в чл.7, т.2 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. и в Регламент № 2988/95 на Съвета от 1812.1995 г., а също и в чл.17 от общите условия към договора от 27.02.2012 г. между [община] и МРРБ. С чл.17 от общите условия страните са се съгласили под „нередност” да се разбира „всяко действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта, като бъде отчетен неоправдан разход” с уточнението, че за нередност се смята всяко нарушение в процедурата за избор на изпълнител на проекта, всяко неправомерно плащане към изпълнители по проекта, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта, което би довело до изплащане на неоправдани разходи и други. За да е налице нередност, трябва да е осъществено нарушение на правото на ЕС или на националното право чрез действие или бездействие на икономическия оператор, от което е последвала реална вреда за бюджета на ЕС или е произлязла възможност за нанасяне на такава вреда. Тестът, който Съдът на ЕС прилага, за да прецени налице ли е потенциална вреда за бюджета на ЕС, е „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд”.
Като е изходил от посочените принципни положения, въззивният съд е пристъпил към преценка дали чрез констатираните от управляващия орган действия в процедурата по възлагане и провеждане на обществената поръчка [община] е осъществила нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), което може да се квалифицира като нередност в изяснения по-горе смисъл. Изразил е виждане, че в разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) в приложимата редакция от ДВ бр.33/27.04.2012 г. са заложени правилото на чл.9 ЗОП (отм.), че кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждо физическо и юридическо лице, както и техните обединения, и принципите на чл.2, ал.2 ЗОП (отм.) за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, забрана възложителите да включват в решението, обявлението или документацията за обществена поръчка условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Тълкувайки разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), съдът е приел, че чрез нея законодателят е ограничил оперативната стопанска самостоятелност на възложителите като е въвел забрана, относима към лицата, които биха били потенциални участници в обществената поръчка, и условията и изискванията, които необосновано ги ограничават, без да въвежда забрана по отношение на техните предложения. В съответствие с това тълкуване съдът е формирал изводи, че предвиждайки в обявлението и в документацията за обществената поръчка минимален размер за ценовото предложение, което следва да отправят кандидатите, [община] е поставила изискване не към лицата, които биха участвали в поръчката, а към техните оферти, което не съставлява нарушение на разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.)., респ. на въведената с нея забрана, доколкото не касае качествата на самите кандидати, тяхното финансово – икономическо състояние или техническите им възможности като пречка пред конкуренцията.
Въззивният съд е мотивирал и извод, че дори изискването за минимален размер на ценовото предложение да се разгледа като условие, което дава предимство или ограничава участието на лица в обществената поръчка, то същото не притежава характеристиката „необоснованост”, предвидена в чл.25, ал.5 ЗОП (отм.). Изводът е подкрепен с констатацията в заключението на съдебната експертиза, че минималната стойност, за която е било възможно да се осъществи предмета на обществената поръчка при договорените условия и срок, е с 4 000 лв. по-ниска от включената в обявлението за поръчката прогнозна минимална стойност. Акцентирано е и върху установения по делото факт, че [община] е заложила обявения минимален ценови праг с цел постигане на оптимални резултати в съотношението цена-качество-срок, след като е ползвала предварително изготвено от независим експерт становище с разработени анализи за образуване на минимални единични цени по предвидените в количествено – стойностните сметки работи и одобрения инвестиционен проект и за навременното, качествено и технологично издържано изпълнение на предмета на обществената поръчка при минимална прогнозна стойност.
В заключение въззивният съд е приел, че изискването за минимален размер на ценовото предложение на кандидатите не нарушава забраната на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), респ. не представлява необосновано ограничително условие по смисъла на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), поради което включването му в решението за обявяване на обществената поръчка и в документацията за участие не е незаконосъобразно и не е основание за налагане на финансова корекция от страна на управляващия орган. В зависимост от крайните си изводи по съществото на спора въззивният съд е отменил решението на първоинстанционния съд и е уважил предявения от [община] отрицателен установителен иск за несъществуване на вземането на МРРБ, произтичащо от наложената финансова корекция.
Настоящият състав на ВКС намира, че не е осъществено единственото поддържано от касатора основание за допускане на касационно обжалване – очевидна неправилност въззивното решение по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения е въведена като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване със ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017 г. В процесуалния закон не са уредени критерии за разграничаване на очевидната неправилност от неправилността, произтичаща от касационните основания по чл.281, т.3 ГПК. Независимо от това фактът, че очевидната неправилност е изведена от законодателя като основание за допускане на касационно обжалване, означава, че тя е налице тогава, когато решението на въззивния съд страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция „prima facie” – въз основа на мотивите към решението, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия.
Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност предполага въззивното решение да е постановено при видимо тежко нарушение на закона – материален или процесуален, или да е явно необосновано. Особено тежко нарушение на закона би било налице, когато въззивният съд е приложил закона „contra legem” – във видимо противоречи с неговия смисъл, решил е спора „extra legem” – въз основа на несъществуваща или на несъмнено отменена правна норма, не е приложил императивна правна норма, нарушил е основополагащи принципи и правила на съдопроизводството. Решението на въззивния съд ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на спора, попада в хипотезите на чл.281, т.3 ГПК и не покрива съдържанието на понятието „очевидна неправилност” по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, поради което подлежи на преценка от Върховния касационен съд само по реда на чл.290, ал.2 ГПК в случай, че въззивното решение бъде допуснато до касационен контрол на някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК.
Касаторът е обосновал очевидната неправилност на обжалваното решение с доводи, които са идентични с поддържаните в касационната жалба основания по чл.281, т.3 ГПК и се свеждат до оплаквания за извършено от въззивния съд неправилно тълкуване на материалния закон – чл.25, ал.5 ЗОП (отм.), довело до незаконосъобразен извод за отсъствие на нарушение в процедурата за възлагане на обществена поръчка, представляващо нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006 от 11.07.2006 г. на Съвета и съставляващо основание за налагане на оспорваната с иска финансова корекция в тежест на възложителя на обществената поръчка [община], и несъобразяване от въззивния съд на разпоредбата на чл.70 ЗОП (отм.), обусловило необоснованост на извода, че изискването за минимален ценови праг на предложението за участие в обществената поръчка не противоречи на забраната на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.). Произнасянето на касационната инстанция дали въззивният съд е тълкувал правилно разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) и дали е формирал обосновани изводи по съществото на спора е възможно само след извършване на касационен контрол на правилността на решението по реда на чл.290, ал.2 ГПК, за което обаче няма предпоставки с оглед признатото от самия касатор отсъствие на основания за достъп до касационно обжалване от кръга на предвидените в чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК. Същевременно достъпът до касационен контрол не може да бъде постигнат и посредством основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, тъй като мотивите към решението не насочват към видимо тежко нарушение на материалния закон, изразяващо се в прилагане на разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП (отм.) в нейния противоположен смисъл, и/или към грубо нарушаване на правилата на формалната логика при формиране на решаващите изводи на съда, които да позволяват квалифициране на решението като очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. В рамките на правомощията по чл.288 ГПК настоящият състав на ВКС не преценява решението като очевидно неправилно и не намира за необходимо да го допуска до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решенето по в. гр. д. № 3715/2018 г. на Софийски апелативен съд.
Разноски не следва да се присъждат на ответника по касация, тъй като не са представени доказателства адвокатското възнаграждение от 6 000 лв., уговорено в договор за правна защита и съдействие № 023/13.02.2019 г., да е заплатено реално в брой или по отразения в договора начин – чрез превод по банкова сметка.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2778 от 27.11.2018 г., постановено по в. т. д. № 3715/2018 г. на Софийски апелативен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :