О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 634
[населено място], 11.07.2016 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на седемнадесети март през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 2294/2015 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на [фирма] срещу решение №87 от 13.04.2015г., постановено по в.т.дело № 293/2014г. на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение за сумата от 36 699.25 лв., както и в частта за разноските.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по жалбата [фирма] не представя отговор на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу валидно и допустимо решение на въззивен съд, което подлежи на касационнен контрол.
С решение постановено по т.д. № 958/2013г. Варненският окръжен съд е уважил предявен от [фирма] срещу касатора иск с правно основание чл.92 ЗЗД за сумата от 58 718.84 лв., представляваща неустойка по чл.45 от договор за извършване на СМР от 14.05.2012г. за 76 дни забава, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба и за разноски за сумата 2348.75 лв. За разликата до претендирания размер от 79 689.80 лв. искът за неустойка е отхвърлен като неоснователен.
С въззивното решение, след частична отмяна на първоинстанционното решение, искът за неустойка е отхвърлен за разликата над 36 699.25 лв. до 58 718.84 лв. Решението на въззивния съд, с което е отхвърлен искът за неустойка над 36 699.25 лв., поради необжалването му от ищеца е влязло в сила.
За да постанови обжалвания резултат, Варненският апелативен съд е приел, че страните по делото са сключили на 14.05.2012г. договор за СМР за изграждане на жилищна сграда в груб строеж, с уговорен срок на изпълнение от пет месеца от подписването на протокол – обр.2 за строителна линия и ниво. Уговорена е цената на строежа, като твърда стойност. За забава на изпълнението страните са уговорили неустойка в размер на 0.25% от възнаграждението на изпълнителя за всеки ден забава, като начислената неустойка не може да надвишава 50% от уговореното в договора възнаграждение за изпълнителя. Прието е от ВАС, че съгласно чл.45 от договора за първите пет дни забава неустойка не се дължи. На 28.02.2013г. страните са подписали окончателен приемателно-предавателен протокол, в който е посочено, че на 27.06.2012г. е съставен протокола за строителна линия и ниво, респ. на 27.11.2012г. е изтекъл срокът за изпълнение на договора, както и че изпълнителят е просрочил изпълнението с 81 дни. Съдът е приел, че не се спори за начина на изчисление на неустойката – 81 дни забава -5 дни, за които не се дължи неустойка, съгласно клаузата на чл.45 от договора. Въззивният съд не е уважил възраженията на ответника-изпълнител за нищожност на неустойката, като противоречаща на добрите нрави, и за прекомерност на неустойката, като са изложени съображения. Съдът обаче е уважил възражението на изпълнителя за обективни причини / форсмажорни обстоятелства/ за забава в строителството за 41 дни, като е редуцирал забавата в изпълнението на договора на 35 дни /76 дни -41 дни/ и е намалил размерът на дължимата неустойка на 36 699.25 лв.
По основанията по чл.280, ал.1 ГПК:
Касатора поставя процесуалноправни въпроси: 1.Следва ли съдът да обсъди в мотивите на решението си всички оплаквания във въззивната жалба, доводи и възражения, твърдения, обстоятелства по делото, както и доказателствата, заедно и поотделно. 2. Относно приложението на чл.154, ал.1 ГПК за разпределение на доказателствената тежест във връзка с оспорения и недоказан размер, и начин на изчисляване на претендираната неустойка? По този въпроси се поддържа допълнителния критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, като се сочат като противоречива съдебна практика определение №561 по т.дело № 576/2011г. на ВКС, ІІ т.о./ постановено по реда на чл.288 ГПК/ и решение №362 по гр.дело № 1222/2010г. на ВКС, ІV гр.о.
По тези въпроси становището на настоящия състав на ВКС, ТК произтича от дадените в т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС разяснения. Съгласно мотивите към т.1 на ТР, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Нарушаване на процесуални правила – чл. 236, ал. 2 ГПК и чл.154 ГПК представляват касационни отменителни основания по смисъла чл.283, т.3, предложение второ ГПК. Формулираните въпроси касаят изцяло същинската правораздавателна дейност на въззивната инстанция, свързана с преценка на доказателствата и установяване на релевантните за спора по чл. 92 ЗЗД факти. Извършената от въззивния съд преценка на броя на дните, за които изпълнителят е бил в обективна причина да не извършва СМР, е от значение за обосноваността и за материалната законосъобразност на обжалваното решение, т. е. за правилността на съдебния акт от гледна точка на предвидените в чл. 281, т. 3 ГПК касационни основания. Разпоредбата на чл.154, ал.1 ГПК / към която препраща касатора/ изисква всяка една от страните да докаже твърденията и възраженията си. Доводите на касатора, че трябва да бъдат приспаднати пет дни от всеки етап от строителството при забава, предпоставя доказването не само етапите на извършване на конкретни СМР и тяхното приемане със съответните протоколи, но и уговорени графици на тяхното изпълнение / в какви срокове трябва да бъде изпълнен етапа СМР/, както и изпълнението на всеки етап в съответния срок, респ. причините за забавата, чиято доказателствената тежест е на изпълнителя. Невъзможността да се допусне касационно обжалване по съображения за неправилност на въззивното решение е призната изрично в т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС и тъй като в случая приложното поле на касационния контрол е отъждествено изцяло с касационните основания по чл. 281, т.3, пр.второ ГПК, касационното обжалване не следва да се допуска, поради отсъствие на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК за достъп до касация.
В изложението по чл.284, ал.1, т.3 ГПК касаторът твърди, че въззивният съд неоснователно е отказал да цени събрани по делото свидетелски показания, като в т.4 е формулиран конкретен въпрос за правомощията на съда при допускане на свидетелски показания, респ. отказа му да ги цени като доказателства, независимо, че са събрани в хода на процеса. Това твърдение е обосновано с приложението на чл.164, ал.1, т.6 ГПК, доколкото приемателно – предавателния протокол от 28.02.2013г. съдържа единствено констатации, че общия срок на неизпълнение е превишен с 81 дни, с гласните доказателства няма да бъде установен обективния факт на забавата, а наличието на обективни обстоятелства, които освобождават изпълнителя от забава. Действително съдът е отказал да кредитира показанията на разпитания в съдебно заседание свидетел за възникналите допълнителни непредвидени обстоятелства /подпочвени води/, от значение за срочното изпълнение на договора, но това разбиране на въззивния съд по приложението на чл.164, ал.1, т.6 ГПК не е обуславящо изхода на делото значение. За обстоятелствата, за които е депозирал свидетелят показания, са събрани писмени доказателства и е изслушана съдебно –техническа експертиза от ВАС. След преценката на тези доказателства, съдът е приел, че забавата от 41 дни е по независещи от изпълнителя причини / форсмажорни обстоятелства/, възникнали след сключването на договора, поради което дните за забава са редуцирани до 35 дни. По този въпрос не е обоснован допълнителния критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК с оглед на дадените в т.4 на ТР №1/2010г. разяснения по тълкуването на т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК в обжалваната му част.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 87/13.04.2015г., постановено по в.т.дело № 293/2014 г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение, втори състав, в обжалваната част.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: