О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 650
София, 15.11.2019 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на шестнадесети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ:
БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 462/2019 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „К.“ О., [населено място] срещу решение № 336 от 28.11.2018 г. по в. т. д. № 558/2018 г. на Пловдивски апелативен съд, в частта, с която, след отмяна на решение № 412 от 17.07.2018 г. по т. д. № 403/2017 г. на Пловдивски окръжен съд, е уважен предявеният от [община] срещу дружеството-касатор иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за сумата 339 531.91 лв. – платено без основание възнаграждение по договор за обществена поръчка № 11-ДУ-15 от 26.03.2009 г. за сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на обществените места на територията на [община] за периода 01.09.2011 г. – 31.12.2016 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на исковата молба до окончателното й изплащане и са отхвърлени предявените от „К.“ О. срещу [община] насрещни искове: изцяло е отхвърлен искът с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 72 946.68 лв., представляваща незаплатена цена по същия договор за периода от м. юли 2015 г. до края на 2016 г. и частично е отхвърлен (за разликата над 37 873.58 лв. до пълния претендиран размер 56 163.19 лв.) искът с правно чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава върху дължимите и платени със закъснение възнаграждения по процесния договор за периода м. септември – м. декември 2016 г.
Касаторът поддържа, че в атакуваната му част въззивното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Изразява несъгласие с извода на решаващия състав за нищожност на чл. 9, ал. 1 от процесния договор за обществена поръчка както поради противоречие с разпоредбата на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), така и поради липса на сключено между страните допълнително споразумение за промяна на уговореното възнаграждение съгласно чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.). Излага подробни съображения в подкрепа на застъпваната пред инстанциите по същество своя теза, че в чл. 9, ал. 1 страните са заложили механизъм за актуализация на цената на договорените дейности съобразно изменението на минималната работна заплата, както и че предвид изричната норма на чл. 116 от сега действащия Закон за обществените поръчки, приложим към настоящия случай съгласно § 23 от ПЗР на същия закон, сключването на допълнително споразумение за изменение цената на договора не е необходимо предвид обстоятелството, че промяната в цената е предвидена с ясна, точна и недвусмислена клауза, каквато именно е клаузата на чл. 9, ал. 1 от договора. В касационната жалба е релевирано изрично оплакване за допуснато нарушение на съдопроизводствените правила (чл. 236, ал. 2 ГПК), изразяващо се в необсъждане на аргументите на първоначалния ищец, че в процесния договор изначално е заложен механизъм за актуализация на цената, който не е произволен, а е съобразен с императивната разпоредба на чл. 43, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.) и чл.116, ал. 1, т. 1 във връзка с § 23 от ПР на ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.).
Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, с поддържане на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са поставени въпросите: „1. Длъжен ли е съдът да обсъди всички доводи на страните, които имат значение за решението по делото; 2. Изменението на размера на минималната работна заплата съгласно правомощието на МС по чл. 244, ал. 1 КТ представлява ли основание за промяна на договор за обществена поръчка, респективно представлява ли държавно регулирана цена“.
В подкрепа на заявеното основание е посочена следната съдебна практика: ППВС № 1/53 г., решение № 164 от 04.06.2014 г. по гр. д. № 196/2014 г. на ІІІ г. о., решене № 83 от 23.06.2015 г. по т. д. № 1940/2014 г. на ІІ т. о., решение № 250 от 07.11.2018 г. по т. д. № 1513/2017 г. на ІІ т. о., решение № 217 от 09.06.2011 г. по гр. д. № 761/2010 г. на ІV г. о., решение № 154 от 24.08.2016 г. по гр. д. № 3848/2015 г. на ІV г. о. и решение № 264 от 18.12.2013 г. по гр. д. № 915/2012 г. на ІV г. о. (за първия въпрос) и решение № 106 от 13.06.2016 г. по т. д. № 601/2015 г. на І т. о. (за втория въпрос).
Освен по посочените въпроси, касаторът моли за допускане на касационното обжалване и на основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – поради очевидна неправилност на въззивното решение в атакуваната негова част.
Ответникът по касация – [община] – моли за недопускане на касационно обжалване, респ. за оставяне на жалбата без уважение като неоснователна, по съображения в писмен отговор от 14.02.2019 г. Претендира разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявения от [община] иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за връщане на надплатена сума по сключения между страните договор за обществена поръчка № 11-ДУ-15 от 26.03.2009 г. за сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на обществените места на територията на [община] за периода 01.09.2011 г. – 31.12.2016 г., въззивният съд е приел, че в чл. 9, ал. 1 от същия е уговорена крайна цена, а не цена, подлежаща автоматично на актуализация с оглед размера на минималната работна заплата за страната, както и че тази цена не е била променена при условията и предпоставките на специалните разпоредби на Закона за обществените поръчки – както по отменения, така и по действащия понастоящем закон. С оглед на това е направен извод, че платената в полза на търговското дружество-изпълнител по договора над уговорената от страните цена е недължимо платена и подлежи на връщане. Решаващият състав е застъпил становището, че относимата към договорите за обществени поръчки специална нормативна уредба (действалите през годините различни закони за обществените поръчки) предвижда рестрикции по отношение последващата промяна на сключените договори за обществени поръчки, в т. ч. и досежно цената, като изменението е допустимо само в изрично предвидените в закона хипотези и то след мотивирана и детайлна обоснова, което предполага оформянето му в писмен вид, каквото допълнително споразумение в случая не е сключено между страните. Съдът е отчел също, че предложената от дружеството цена е в отклонение от зададената от общината-възложител оферта, тъй като ценообразуването е посочено от него освен като точна сума, но и като процент от размера на минималната работна заплата към онзи момент – 2009 г. Според решаващия състав, подобна свобода на договаряне в процедурата по обществена поръчка е изключена, защото са неприложими общите правила на договаряне по ТЗ и ЗЗД, включително постигане на договорки за автоматично увеличаване на цената, като дори и да бъдат постигнати – същите биха били нищожни като противоречащи на императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.).
С оглед на посочените съображения и на база заключенията на изслушаните по делото счетоводни експертизи, предявеният иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД е преценен за доказан до размер на сумата 345 471.07 лв. Предвид обаче обстоятелството, че за част от вземането на общината е изтекла общата 5-годишна погасителна давност, за което е заявено изрично възражение от дружеството-изпълнител, искът е уважен за сумата 339 531.91 лв.
Поради приетото по отношение уговорената в чл. 9, ал. 1 от процесния договор цена, въззивният съд е преценил за неоснователен предявеният от „К.“ О. насрещен иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 72 946.68 лв., представляваща незаплатена цена по този договор за периода от м. юли 2015 г. до края на 2016 г., както и за частично неоснователен (за разликата над 37 873.58 лв. до пълния претендиран размер 56 163.19 лв.) вторият насрещен иск по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава върху дължимите и платени със закъснение възнаграждения по процесния договор за периода м. септември – м. декември 2016 г.
Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато, тъй като поставените от касатора два въпроса не отговарят на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК.
По отношение на първия въпрос липсата на обуславящ за изхода на делото характер произтича от обстоятелството, че същият е относим към правилността на обжалваното решение, която, съгласно задължителните указания в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г., е предмет на самия касационен контрол, но не е основание за допускането му. Видно от мотивите на въззивния акт, решаващият състав е отчел предвидената в закона (както в отменения ЗОП, така и действащия понастоящем ЗОП) възможност за изменение на договора за обществена поръчка при точно определени условия, но е приел, че такова изменение е допустимо единствено чрез подписването на споразумение между страните (след подробно мотивирано и обосновано искане от изпълнителя). Доколкото обаче в случая не е проведена такава процедура и не е подписано споразумение за изменение на процесния договор, въззивният съд не е обсъждал подробно доколко са изпълнени предвидените в закона конкретни изисквания за твърдяното изменение. Следователно, необсъждането на посочените от касатора негови доводи е поради застъпеното от съда становище, че изменението на процесния договор е допустимо само при изрично постигнато между страните съгласие в писмен вид, каквото липсва, т. е. касае се за правен извод по съществото на спора, правилността на който подлежи на обсъждане само при вече допуснато касационно обжалване.
Вторият поставен в изложението въпрос не е обусловил изхода на конкретното дело, тъй като изобщо не е бил предмет на обсъждане от въззивната инстанция. Решаващият състав е приел, че в клаузата на чл. 9, ал. 1 от процесния договор страните са уговорили цената като конкретна сума, а не са предвидили автоматичната й актуализация с оглед размера на минималната работна заплата. Изразил е и становището, че дори да е постигната такава уговорка, тя би била нищожна като противоречаща на императивната разпоредба на чл. 43, ал.1 ЗОП (отм.). Същевременно, въззивният съд не е отрекъл принципно възможността да бъде изменена уговорената в договора цена с оглед изменението на минималната работна заплата, но само след обстойно аргументирано искане от изпълнителя, каквото в случая не е направено. Следователно, така поставеният въпрос не е предопределил изхода на спора.
Предвид отсъствието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, не следва да бъде обсъждано наличието на заявеното от касатора основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
Настоящият състав намира, че касационният контрол не следва да бъде допуснат и на поддържаното основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК. Очевидно неправилно би било съдебното решение, страдащо от особено тежък порок, който може да бъде констатиран, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта (обоснованост и съответствие с материалния и процесуалния закон). Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закона в противоречие с неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени принципи или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК.
В случая, касаторът е аргументирал поддържаното основание по чл. 280, ал. 2 ГПК с оплаквания за неправилност на въззивното решение поради противоречие със закона, които обаче не покриват изведените в практиката критерии за „очевидност“, а подлежат на преценка, в случай че касационното обжалване бъде допуснато.
При посочения изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, касаторът следва да заплати на ответника по касация разноски за настоящото производство в размер на сумата 8 609.82 лв. – адвокатско възнаграждение (с включен ДДС), чието уговаряне и заплащане чрез банков превод се установява от представените с отговора на касационната жалба договор за правна защита и съдействие № 19 – 002 от 08.01.2019 г., фактура № 619 от 09.01.2019 г. и платежно нареждане от 10.01.2019 г.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 336 от 28.11.2018 г. по в. т. д. № 558/2018 г. на Пловдивски апелативен съд в обжалваната част.
ОСЪЖДА „К.“ О., ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място],[жк], [улица], ет. 3, ап. 1 да заплати на [община], ЕИК по Булстат[ЕИК], [населено място], [улица] разноски за настоящото производство в размер на сумата 8 609.82 лв. (осем хиляди шестстотин и девет лева и осемдесет и две стотинки).
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: