ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 664
София, 20.10.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесети октомври две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 539/ 2009 год.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Я. Г. Ш. – от гр. Б. срещу Решение № 248 от 13.ІІ.2009 г. по гр.д. № 454/ 2008 г. на Софийски апелативен съд, с което е оставено в сила Решение № 80 от 23. ХІ.2007 г. по гр.д. № 1929/ 2006 г. на Софийски градски съд, с което е отхвърлен искът, предявен от Я. Г. Ш. – от гр. Б. срещу “М” А. – гр. С. за предаване, като на победител в проведена игра, на автомобил ”С”, с оплакване за нарушение на процесуалния закон. В Основания за допустимост на касационно обжалване жалбоподателят поддържа, че въпросът за приложимостта на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.), е решен от въззивния съд в противоречие със съдебната практика – основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК – което обосновава с конкретните обстоятелства по делото, необсъдени от които съда, което е в противоречие с Р. № 1444/25.V.1957 г. по гр.д. № 2050/1957 г., Р. № 423/16.ІІІ.1956 г. по гр.д. №1507/1956 г. и Р. №34/31.ІІІ.2005 г. по гр.д. №415/2004 г. на ВКС. Жалбоподателят сочи, че е налице и основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК – постановяването на решения в противоречие с трайната практика на ВКС създава погрешни прецеденти в тълкуването на закона, което не е в интерес за развитието на правото, както и за точното прилагане на закона. Жалбоподателят счита, че по приложението на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.) липсва актуална и богата съдебна практика, развитието на която е особено необходимо при днешните обществено -икономически отношения и наличието на десетки подобни игри, и решение като обжалваното, ще създаде предпоставки за узаконяване на произвола при обработване на резултатите в такива игри.
Ответниците по касационната жалба “М” А. – гр. С. ответник по делото и ”А” О. – гр. С. трето лице – помагач на страната на ответника – не изразяват становища по основателността на искането за допускане на касационно обжалване, нито по съществото на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е оставено в сила първоинстанционно решение, с което е отхвърлен осъдителен иск и че обжалваемият интерес не е до 1000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
Жалбоподателят сочи процесуалния въпрос от значение за делото – за приложението па чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.), за който поддържа, че е решен в противоречие с практиката на ВКС, и че е от значение за развитие на правото, и за точното прилагане на закона. Разрешен процесуален въпрос е налице, когато съдът се е произнесъл по дължимостта на своите процесуални действия и по законосъобразността на процесуалните действия, извършени от първоинстанционния съд, както и когато вззивният съд е зачел ненадлежно извършени процесуални действия от страните или не е зачел надлежно извършени от тях процесуални действия, като не е необходимо съдът изрично да се е произнесъл в решението по някой процесуален въпрос, достатъчно е да е процедирал неправилно. За да е от значение за изхода на делото, процесуалният въпрос трябва да има отношение към правилността на решението – да се отнася до служебните задължения на съда, правото на защита, правото на участие на страните при извършване на процесуалните действия, и конкретното разрешение на процесуалния въпрос да се е отразило на правилността на решението във вреда на жалбоподателя. Неприлагането от съда на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.) поради липса на основание затова, не е разрешен в противоречие със съдебната практика процесуален въпрос. Не всяко поведение на страната е основание да се приеме, че е създала пречки за събиране на допуснати от съда доказателства, а следва това поведение съдът да прецени с оглед обстоятелствата по делото. Страната създава пречки за събиране на доказателства, само ако те съществуват, а тя не желае да ги представи. В случая многократно задължавано да представи доказателства за съдържанието на изпратените от жалбоподателя SMS-и, включително под заплаха за последваща глоба, е трето неучастващо в делото лице “М” ЕА. – гр. С., а до ответника е изпратена от първоинстанционния съд призовка, съдържаща задължението да “представи документите, описани в т.2 на исковата молба”, без да е посочено, че се касае за съдържанието на изпратените SMS-и и без да са му съобщени последиците от неизпълнение на това задължение. Затова с неявяването си по делото, както и с непредставянето на тези доказателства, не може да се приеме, че ответникът е създал пречки за събиране на посочените допуснати от съда доказателства, за да се приложи чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.). В отклонението от правилата на доказването, е предвиденото в закона право на съда, като държи сметка за обстоятелствата по делото, да приеме, че са доказани факти, за които страната, заинтересована от недоказването им, е създала пречки да бъдат доказани, която възможност съдът не може да приложи, ако от обстоятелствата по делото не може да се приеме, че е налице такова поведение на страната. В случая не е приложена разпоредбата на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.), тъй като не са били налице обстоятелствата затова, който въпрос съдът е решил при спазване установената съдебна практика по изложения въпрос, съдържаща се и в посочените от жалбоподателя решения на ВКС: Р. № 1444/ 25.V. 1957 г. по гр.д. №2050/1957 г., Р. № 423/16.ІІІ.1956 г. по гр.д. №1507/ 1956 г. и Р. №34/31.ІІІ.2005 г. по гр.д. № 15/2004 г. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК.
Не е налице и поддържаното основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, тъй като по въпроса за приложението на чл. 128 ал. 2 ГПК (отм.) има трайноустановена съдебна практика, която се прилага и към аналогичната разпоредба на чл. 161 ГПК. Точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна съдебна практика, а развитие на правото е налице, когато произнасянето по правен въпрос е наложено от непълнота на закона, или е свързано с тълкуването му, което ще доведе до отстраняване на непълнота или неяснота на правната норма, както и в случаите на изоставяне от съдилищата на едно тълкуване на закона, за да се възприеме друго, какъвто не е настоящият случай.
С оглед изложеното не са налице основания за допускане на касационно обжалване на решението по чл. 280 ал. 1 т. 1 и т. 3 ГПК. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 248 от 13.ІІ.2009 г. по гр.д. № 454/ 2008 г. на Софийски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: