О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 665
София, 26.11.2015 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на седми октомври две хиляди и петнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ : Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т. д. № 264/2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на „Консорциум-Д. и Ко” – [населено място], против решение №589 от 20.10.2014г., постановено по в.т.д. №731/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд, ІІ-ри търг.състав, с което е потвърдено решение №155 от 25.04.2014г., постановено по т.д.№589/2012г. по описа на Окръжен съд Пловдив в обжалваната му от „Консорциум-Д. и Ко” част.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на съществени процесуални правила и при противоречие с материалния закон. Поддържа се оплакване и за необоснованост не решението. Твърди се, че въззивният състав се е произнесъл по факти и обстоятелства, които не са били спорни и не са били наведени от страните като фактически и правни твърдения. В тази връзка се сочи: 1.че жалбоподателят „Консорциум-Д. и Ко”- [населено място] е бил лишен от възможността да ангажира доказателства относно доказване на волята на страните по изпълнението на чл.94.3 от специалните условия към Договора от 18.12.2006г., 2.че съдът не е обсъдил всички доказателства по делото, касаещи волята на страните при сключването на договора и 3.че в нарушение на процесуалните правила въззивният състав е отказал допълване доклада по делото с оглед установяване трайната практика на ответника [община] при сключване на договори след проведена обществена поръчка. Твърдението за нарушение на материалния закон е свързано с приложението на чл.266 ал.2 ЗЗД. Посочено е, че обжалваното решение е постановено при наличието на предпоставки за отвод на председателя на състава. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски в полза на Консорциума.
В представеното с касационната жалба изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се повтарят тезите, изложени в касационната жалба относно невъзможността за ищеца да представи относими по делото доказателства, относно неизпълнението на задължението на въззивния съд да обсъди всички представени по делото доказателства и относно пропуските на съда, довели до непълнота на доклада по чл.146 ГПК. Формулирани са три процесуалноправни въпроси, които с оглед логиката в тях, систематичното им подреждане и допълване, могат да бъдат обобщени и разгледани заедно, а именно:”Може ли съдът да се произнася по факти и твърдения, които не са били навеждани от страните и не са включени в доклада по делото? Такива факти следва ли да се считат за недоказани? Представлява ли това произнасяне на съда нарушение на чл.8 и чл.10 ГПК? Доколкото по отношение и на трите взаимно свързани въпроса се сочи, че същите са решени в противоречие с практиката на ВКС и че се решават противоречиво от съдилищата, следва да се приеме, че в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се поддържа наличието на допълнителните предпоставки за допускане на решението до касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК. В подкрепа на твърдението за това, че въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС и че се решават противоречиво от съдилищата са приложени: решение по т.д.№597/2010г. на ВКС, ІІ т.о, решение по гр.д.№250/1997г. ВКС, 5чл.състав, решение №189/по гр.д.№2219/2003г. на ВКС ,ІV г.о.,решение по гр.д.№660/2003г. на ВКС ІVг.о., определение по гр.д.№3722/2008г., ВКС, г.о., и определение по гр.д.№938/2009г. на ВКС, І-во, г.о.
В срока по чл.287 ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор от ответника [община]. В отговора на касационната жалба се излагат съображения за липсата на основания за допускане на обжалваното решение до касация. Твърди се, че формулираните от жалбоподателя въпроси не са относими за решаването на спора. Сочи се, че решаващите изводи на съда са свързани с приложението на чл.266 ал.1 ЗЗД, а не с тълкуването на чл. 94.3 от специалните условия към Договора. Поддържа се, че поставените въпроси не са решени в противоречие със съдебната практика. Същевременно подробно е аргументирано становището на ответника за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. С отговора се възразява за прекомерност на адвокатско възнаграждение и се претендират разноски в полза на ответната Община.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С решение №155 от 25.04.2014г., постановено по т.д.№5889/20132г. по описа на ОС Пловдив, е отхвърлен изцяло предявеният от „Консорциум-Д. и Ко”–гр.П. /съставен от съдружниците [фирма] и [фирма]/ иск против [община] за заплащане на неплатената разлика между цената на извършените СМР по договор между страните от 18.12.2006г., за периода от м.юли 2007г. до м.декември 2009г., получена в резултат на индексиране на цените на основание чл.93т.4 от договора и платената от ответника сума без индексация. С решението е отхвърлен предявения като частичен иск за законната лихва за забава върху главницата, считано от 28.12.2009г. до 30.06.2012г., както е отхвърлен и евентуално съединения иск за присъждане на главница и лихви в посочения по-горе размер на основание чл.59 ЗЗД. Основният аргумент на първоинстанционния съд за отхвърляне на исковете е констатираната от съда нищожност на клаузата на чл.94.3 от специалните условия към Договора от 18.12.2012г., поради противоречие с императивната норма на чл.43 ал.1 ЗОП.
Решението на Пловдивски ОС е обжалвано с въззивна жалба от ищеца в частта, с която исковете са отхвърлени до размер на сумата 433 543.16лв. и в частта, с която са отхвърлени претенциите за лихви за забава. С обжалваното пред касационната инстанция решение№589 от 20.10.2014г., постановено по в.т.д. №731/2014г. по описа на Пловдивски АС, е потвърдено първоинстанционното решение в обжалваната му част и са присъдени разноските, направени от ответника пред въззивната инстанция. Видно от мотивите към решението въззивният състав не е възприел извода на първата инстанция, че клаузата на чл.94.3 от специалните условия към Договора е нищожна. За да потвърди отхвърлителното решение в обжалваната му част, въззивният съд е приел, че по силата на Договора за изработка от 18.12.2006г. страните са уговорили, че действителните количества и стойности на изпълнените работи се доказват с двустранно подписани протоколи /протоколи обр.19/, изготвени по единични цени. На тази база, съдът приема, че размерът на възнаграждението за извършените работи се установява към датата на приемане на отделните работи с представените по делото протоколи. Според въззивният състав, при уговорено възнаграждение по единични цени, се прилага разпоредбата на чл.266 ал.1 изр.2 ЗЗД, коеяо изключва последващо изменение на размера на възнаграждението след приемане на работата. В тази връзка съдът приема, че „изпълнителят в конкретния случай не може да се позовава на разпоредбата на чл.266 ал.2 ЗЗД, респ. на чл.94.3 от специалните условия към договора”, доколкото цените са точно посочени и не са индексирани в съставените от двете страни протоколи. Въззивният състав обосновава извода, че чл.94т.3 от специалните условия към договора, предвиждащ актуализиране на цените по тримесечие, е приложим като методика за изменение на дължимото възнаграждение към датата на подписване на отделните приемно-предавателните протоколи.
Настоящият състав намира, че не са налице основанията по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
Липсват основания, обуславящи вероятна недопустимост на обжалваното решение. Същото е постановено от законен състав, който се е произнесъл по спора на предявеното с исковата молба основание и в рамките на своята компетентност по чл.269 ГПК. Оплакването на жалбоподателя, че обжалваното решение е постановено при наличието на предпоставки за отвод на председателя на състава, не обуславя недопустимост на решението, тъй като молбата по чл.23 ал.1 ГПК за отстраняването на съдията-докладчик е депозирана след обявяване на въззивното решение. Молбата на жалбоподателя, адресирана до въззивният състав, е депозирана в деловодството на Пловдивски АС на 20.10.2015г. Тя съдържа твърдения за отвод на съдия, свързани с обстоятелства по чл.22 ал.1 т.6 ГПК. Съгласно чл.22 ал.2 ГПК съдията може да не приеме поискания му отвод. Преценката за наличието на основания за отстраняване на съдия по чл.22 ал.1 т.6 ГПК се решава от разглеждащия делото съд /чл.23 ал.2 ГПК/ преди обявяване на решението.
Поставените в касационната жалба процесуалноправни въпроси: :”Може ли съдът да се произнася по факти и твърдения, които не са били навеждани от страните и не са включени в доклада по делото? Такива факти следва ли да се считат за недоказани? Представлява ли това произнасяне на съда нарушение на чл.8 и чл.10 ГПК? не са значими за конкретния спор правни въпроси, обуславящи наличието на общата предпоставка по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. по тълк.дело №1/2009г., ВКС, ОСГТК, за да е налице общото основание по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касация е необходимо процесуалноправният въпрос да е формирал решаващата воля на съда.
Както бе посочено по-горе, решаващите мотиви на въззивният съд за отхвърляне на исковите претенции, са резултат от изводите на съда, свързани с приложението на чл.266 ал.1 изр.2 ЗЗД в контекста на приетото за установено обстоятелство, че по силата на Договора страните са уговорили заплащане на възнаграждението за изпълнените СМР и други възложени дейности по единични цени. Според въззивния състав разпоредбата на чл.94.3 от специалните условия към договора, не променя начина на уговаряне на възнаграждението – по единични цени, което възнаграждение /с оглед разпоредбата на чл. 266 ал.1ЗЗД/ се установява по размер към датата на приемане на конкретната работа. Обстоятелството, че страните са уговорили заплащане на възнаграждението по единични цени /включително актуализирането им „по тримесечия” съобразно клаузата на чл.94.3 от Договора/, както и обстоятелството, че страните са се споразумели приемането на работата да става чрез изготвяне на двустранно подписани протоколи -образец 19, са релевантните според съда обстоятелства, изключващи възможността за актуализиране на възнаграждението при приключване действието на договора. В тази връзка поставените в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК процесуалноправни въпроси, целящи установяване на необходимостта от събирането на доказателства, свързани с тълкуването на клаузата на чл.94.3 от специалните условия към договора, не представляват значимите за спора въпроси. Действително в мотивите към решението въззивният състав е изложил съображение, свързано с волята на страните, съдържаща се в разпоредбата на чл.94.3 от специалните условия към договора, но това съображение е изложено в контекста на значимото според съда обстоятелство, че разпоредбата на чл.94.3 /без да е необходимо тълкуването й/, не променя уговорения начин за плащане на възнаграждението по единични цени при приемане на работата. Въпросите за приложението на чл.266 ал.1 изр.2 ЗЗД в конкретния правен спор и за доказателствената стойност на двустранно подписаните протоколи за установяване размера на дължимото възнаграждение, в случая се явяват въпроси, свързани с правилността и обосноваността на обжалваното решение. Оплакването в касационната жалба за неправилно приложение на разпоредбата на чл.266 ал.1изр.2 ГПК, вместо на разпоредбата на чл.266 ал.2 ГПК, представлява основание за касационно обжалване по чл.281 т.3 ГПК – неправилност на решението при разглеждане на спора по същество, но не е основание за допускане на касационно обжалване.
Липсата на общата предпоставка по чл.280 ал.1 ГПК е достатъчно основание за недопускане на касационното обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това. В тази връзка представените от жалбоподателя като съдебна практика решения и определения не могат да обосноват самостоятелно наличието на предпоставки за допускане на касационно обжалване. Независимо от това следва да се отбележи, че поставеният от жалбоподателя въпрос „Може ли съдът да се произнася по факти и твърдения, които не са били навеждани от страните и не са включени в доклада по делото? не се отнася пряко за конкретния правен спор. В отговора на исковата молба /ІІ-ри том стр.432/, обосновавайки възраженията си по иска, ответникът е посочил че, „извършването на плащанията, съобразно условията на договора, става въз основа на протокол, съставен от изпълнителя и съгласуван от упълномощени представители на възложителя. Актуализацията на единичните цени се извършва на тримесечия. При съставяне на протоколите, приложени към исковата молба на ищеца, ищецът е следвало да претендира заплащане на актуализация на цените за съответното тримесечие….”. Без значение е фактът, че посоченото възражение е направено във връзка с възражение за давност, тъй като още с отговора на исковата молба ответникът е оспорил изискуемостта на вземането. Защитната теза на ответника за определяне размера на възнаграждението към датите на съставяне на приемно-предавателните протоколи, се поддържа от представителя на [община], също в отговора към допълнителната искова молба и в писмената защита. Това възражението не е свързано с установяването на нови факти, различни от твърдените от ищеца факти с исковата молба и съответно не задължава решаващият съд да разпределя допълнително доказателствена тежест в доклада по чл.146 ГПК.
Не може да се приеме като основание за допускане на касация оплакването в касационната жалба, че въззивният съд е нарушил съдопроизводствените правила, като е отказал да допълни доклада по делото и не е допуснал по реда на чл.266 ал.3 ГПК събирането на допълнителни доказателства с цел установяване на трайната практика на Общината по прилагане на клаузата по чл.94.3 по други договори. На първо място следва да се има предвид, че по отношение на това оплакване липсва формулиран значим материалноправен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК. На второ място следва да се отбележи, че въззивният съд е изложил аргументи защо счита, че практиката на [община] при заплащане на възнаграждения /материализирана в други договори, включително и практиката, установена с решението по т.д.№46/2011г. на Пловдивски ОС/ не са обстоятелства, относими за настоящия правен спор. В обжалваното решение въззивният състав е посочил изпратените от ищеца писма №55, 56, 57 и 58 от 28.12.2009г., но не ги е приел за относими за спора, доколкото те са съставени при изтичане срока на договора, а не към датите на приемане на конкретната работа. Евентуалната необоснованост на въззивното решение сама по себе си също не обуславя допускане на касационно обжалване.
Доколкото възражението на ответника за липса на основание за актуализиране на възнаграждението при приключване на договора е възражение, свързано с прилагането на правна норма / предпоставки за изискуемост, съобразно законова норма – чл.266 ал.1 изр.2 ЗЗД/, въпросът „Такива факти следва ли да се считат за недоказани?” се явява неотносим за конкретния спор. Въпросът „Представлява ли това произнасяне на съда нарушение на чл.8 и чл.10 ГПК” е въпрос от значение за правилността на решението – основание по чл.281т.3 ГПК, а не за допустимостта на касацията. Независимо от това касационната инстанция не споделя твърдението в касационната жалба, че на ищеца не е било осигурено правото да бъде изслушан, както и възможността да съдейства за установяване на фактите.
На основание чл.81 във вр. с чл.78 ал.3 и чл.78 ал.8 ГПК следва да бъдат присъдени в полза на ответната страна разноски за касационната инстанция, които съгласно чл.9 ал.3 във вр. с чл.7 ал.2 т.4 от Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, са в размер на 9 507 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване решение №589 от 20.10.2014г., постановено по в.т.д. №731/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд, ІІ-ри търг.състав.
ОСЪЖДА Консорциум „И.-Д. и Ко” с ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление, [населено място], [улица] – гражданско дружество, създадено от съдружниците [фирма] и [фирма] да заплати на Община-П., сумата 9 507 лв. / девет хиляди петстотин и седем лева/, представляващи разноски за касационната инстанция – юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл.78 ал.8 ГПК.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :