О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 675
[населено място], 20.07.2016 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на четиринадесети април през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 2707/2015 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на Е. Г. Г. и С. Г. Т. и двамата от [населено място] срещу решение №135 от 11.05.2015г., постановено по в.т.дело № 156/2015г. на Варненския апелативен съд, т.о.,втори състав.
В касационната жалба касаторите поддържат оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.1, и т.3 ГПК.
Ответникът по жалбата [фирма] не взема становище.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното решение е отменено решение №131 от 1.12.2014г., постановено по т.д. № 243/2013г. и е постановено решение, с което е признато за установено по отношение на двамата касатори Е. Г. Г. и С. Г. Т., че дължат на [фирма] сумата от 252702.13 швейцарски франка по запис на заповед от 10.09.2008г., с падеж на предявяване в срок до 10.10.2008г., за която е издадена заповед за незабавно изпълнение № 1228/9.04.2013г. по ч.гр.дело № 604/2013г. на Районен съд, [населено място].
За да постанови обжалваното решение Варненският апелативен съд е приел, че записът на заповед, издаден от дружеството [фирма] с падеж на предявяване в срок до 10.10.2028г. Записът на заповед е авалиран от касаторите Е. Г. Г. и С. Г. Т.. В допълнителна искова молба ищецът по делото [фирма], във връзка с направените от касоторите възражения, че не са страна по договор за кредит, с допълнителната искова молба е въвел твърдение, че издаденият запис на заповед служи за обезпечение изпълнението на договор за банков кредит – продукт „ Бизнес помещения” № BL 21686/4.09.2008г. отпуснат на дружеството [фирма] за сумата от 670 000 CHF с цел рефинансиране на инвестиционни кредити и ремонт на недв. имот. Съдът също така е приел, че отправените до авалистите писмени покани за предявяване плащане на записа на заповед не са получени, поради което е приел за неоснователно твърдението на банката, че ценната книга е предявена за плащане на авалистите. Записът на заповед е предявен за плащане на синдика на търговското дружество – кредитополучател с покана, получена от него на 17.10.2012г. По делото е била допусната съдебно – счетоводна експертиза, във връзка с твърдението на авалистите, че кредитът е погасен, по възражение за недобросъвестност на ищеца по делото, която обаче е установели, че към датата на подаване на заявлението за издаване на заповедта за изпълнение е останала непогасена главница 251 702.13 CHF, лихва – 9321.04 CHF, такси в размер на 1382.19 CHF и съдебни разноски 12 113.81 CHF. Банката е отнесла счетоводно в просрочие целият кредит по договора на 1.11.2011г. При така установените факти, въззивният съд е направил следните правни изводи: записът на заповед е редовен от външна страна / 535, ал.1 ТЗ/; авалът е надлежно учреден, съгласно разпоредбата на чл.484, ал.1 ТЗ и обезпечава плащането на издателя на ценната книга; недоказано е възражението на авалистите, че кредитът е погасен; искът не е погасен по давност с оглед на определения срок на предявяване на записа на заповед за плащане – 11.11.2028г. , като съдът се е позовал на правото на издателя да определи по-къс или по – дълъг срок на предявяване / чл.487, ал.1, изр.2 ТЗ/. По спорния по делото въпрос трябва ли записът на заповед с уговорен падеж на „предявяване” да бъде предявен, за да възникне изискуемост на задължението по отношение на авалистите, изводът на съда е, че след като записът на заповед е предявен на длъжника – дружеството в несъстоятелност за плащане на 17.10.2012г. , вземането срещу авалистите е изискуемо за остатъка от главницата, за която е издадена заповедта за незабавно изпълнение. За пълнота на изложението съдът е отбелязал, че записа на заповед може да бъде предявен за плащане неформално по всякакъв начин – чрез пощенска и куриерска служба, лично връчване, чрез нотариална покана, стига да е достигнало до знанието на издателя.
Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1, т.1 и т.3 от ГПК. Касаторите поддържат, че съдът се е произнесъл по следните съществени материалноправни въпроси, обусловили изхода на спора: 1. „ За да настъпи падежът на вземането на записа на заповед на предявяване, освободен от протест, необходимо ли е същият да бъде предявен чрез отбелязване върху ценната книга или чрез нотариална покана, или е допустимо предявяването за плащане да се извърши и по друг начин / писмено с обратна разписка, по куриерска служба, с телеграма или по друг начин/ 2 .„ За да настъпи падежът по записът на заповед предявяване, освободен от протест, по отношение на авалистите и авалистът да бъде поставен в забава, неаобходимо ли е предявяване на записа на заповед и на него или е достатъчно да бъде предявен на длъжника” и 3. „Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими към спорния предмет доводи и възражения на страните?”
По първия въпрос, по който има произнасяне на въззивния съд, касаторът твърди, че решението е постановено в противоречие с приетото в т.3 на ТР №1/2005г. постановено по т.дело №1/2004г. За решаването на въпроса за необходимостта от предявяване на запис на заповед с падеж на „предявяване”, с какъвто падеж е записът на заповед авалиран от касаторите, не се прилага т.3 на ТР №1/2005 г. на ОСТК на ВКС, тъй като това ТР не се отнася за запис на заповед с падеж на предявяване, затова касаторът не обосновава допълнителния селективен критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Даденото в т.3 на ТР разрешение не касае посочената от касаторите хипотеза. Обратното, даденото от въззивния съд разрешение е в съответствие с дадените в т.3 на ТР разяснения. Въззивният съд е съобразил, че записът на заповед е с падеж на предявяване в срок до 10.10.2028г., в който случай предявяването е условие за настъпване изискуемостта на вземането, тъй като падежът е поставен в зависимост от предявяването на ефекта. Когато записът на заповед е с падеж на предявяване, за да настъпи падежът, ценната книга трябва да се предяви за плащане, за да направи вземането изискуемо, в този случай предявяването на записа на заповед не е само необходимо съдействие от кредитора за изпълнение на задължението. Неоснователно е позоваването на т.3 та ТР №1/2005г. относно начина на удостоверяване на предявяването на записа на заповед за плащане. В ТР е разгледана хипотеза при отказ на издателя на записа на заповед да удостовери, че документът му е предявен, както и на укриване на издателя. Отказът на издателя на записа на заповед да удостовери, че документът му е предявен, да постави дата и да се подпише, както и укриването на издателя, се удостоверява чрез извършване на протест, а при клауза в записа на заповед „без протест“, „без разноски“ или друг равнозначен израз, тези обстоятелства могат да се удостоверят и с нотариална покана. Конкретната хипотеза е различна – в случая поканата за плащане е връчена на синдика на издателя на записа на заповед лично, обстоятелство, което е удостоверено върху самата покана. Решението не е постановено в противоречие със съдебната практика по така поставения въпрос, каквото е служебно известното на настоящия състав на ВКС решение №163/25.02.2016г. по т.дело № 2335/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.
По втория въпрос касаторът се позовава на допълнителния селективен критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, но същият не е обоснован доколкото по въпроса има съдебна практика, постановена по реда на чл.274, ал.3 ГПК, каквото е определение – определение №45/13.01.2014г. по ч.т.д.№2880/13г. на ВКС, ТК, Іт.о. Съгласно ТР №2/2011г. на ОСГТК на ВКС, поради сходния режим на частното касационното обжалване с този на касационното обжалване на решенията, постановените по този ред определения представляват произнасяне по предмета на делото, поради което формират задължителна по смисъла на т. 1 на чл. 280 ал.1 от ГПК съдебна практика. Поради наличието на задължителна практика по поставения като значим за делото правен въпрос, с която въззивното решение е съобразено, касаторът не обосновава основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал.1, т.3 от ГПК за необходимост от промяна на установената съдебна практика по въпроса.
По третият въпрос касаторите поддържат, че въззивният съд не е разгледал следните техни възражения от значение за правилното решаване на делото:1.При издаването на изпълнителния лист е следвало да бъде отразено, че солидарен длъжник на посочената в изпълнителния лист вземане е издателя на записа на заповед, който е кредитополучател; 2. Въззивният съд не е разгледал възражението им за нищожност на записа на заповед, поради недобросъвестни действия от страна на банката – ищец при условията на противоречие с добрите нрави; 3. Въззивният съд не е обсъдил поставеният от жалбоподателите въпрос за погасяване на част от процесната сума по време на процеса. Поддържат, че решението противоречи на постановките на т.9 на ТР №4/2014г. на ОСГТК на ВКС. Настоящият състав на ВКС, ТК намира за неоснователно искането за допускане на решението на Варненския апелативен съд по първите две възражения, тъй като първото касае издаването на изпълнителен лист и няма отношение към предмета на спора по настоящото дело, а по второто възражение е направено едва в писмената защита пред първата инстанция и отделно от това няма обуславящо изхода на спора значение. В правната теория и съдебна практика няма спор, че от страна на авалиста са допустими всякакви възражения по каузалното правоотношение на хонората и приносителя на записа на заповед, единствено в хипотезата когато авалистът е страна по него. Когато авалистът не е страна в каузалното правоотношение, той може да противопостави относителните възражения на хонората на приносителя на ценната книга само когато последния е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право. Въззивният съд е разгледал поддържаното от касаторите възражение за недобросъвестност на банката, изразяваща се в предявяване на вземане , което е погасено от издателя на записа на заповед и с оглед на установеното от ССЕ е приел твърдението за неоснователно, с което е изпълнил задължението си по чл.235, ал.2 ГПК да обсъди релевантните за изхода на спора доказателства и доводи на страните. Изложеното дава основание на настоящия състав на ВКС, ТК да приема, че решението не е в противоречие на цитираната съдебна практика. Съгласно разпоредбата на чл. 485, ал.2 ТЗ поръчителят отговаря за задължението и когато е недействително по каквито и да е причини, освен поради недостатък на формата, какъвто не е случая.
Не е налице основния селективен критерий за допускане на решението до касационно обжалване по въпроса за необсъден от въззивният съд довод за погасяване на част от вземането, предмет на установителния процес до приключване на устните състезания пред първоинстанционния съд. В писмената защита, представена в срока по чл.149, ал.3 ГПК, касаторът е развил съображения за проявена от банката недобросъвестност /каквото възражение е правено в хода на съдебния процес, с оглед на възраженията на авалистите по каузалната сделка/, израз на което е подаването на въззивна жалба за целия размер на вземането, а не за разликата между сумата по заповедта за изпълнение и получената сума в производството по несъстоятелност. Във въззивното производство съдът е обсъдил доводите на ответниците за недобросъвестно поведение на банката. Доколкото ясно направен довод пред въззивната инстанция, да вземе предвид настъпил в хода на производството факт на основание чл.235, ал.3 ГПК за намаляване на вземането на банката, а именно погасяване на част от приетото в производството по несъстоятелност на дружеството /издател на записа на заповед/ вземане по договор за банков кредит, обезпечено със записа на заповед, /авалиран от ответниците/ не е направен, въззивният съд не е дължал произнасяне, с оглед на вменените му правомощия по чл.269 ГПК и чл.235, ал.2 ГПК.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение на Варненския апелативен съд по чл.280, ал.1 ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №135/11.05. 2015г., постановено по в.т.дело №156 /2015 г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение, втори състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: