1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 695
гр. София, 06.12.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на тринадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1300 по описа за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца „Инжстрой – 2003“ ЕООД, [населено място] чрез процесуален представител адв. Н. Н. срещу решение № 282 от 28.12.2017г. по в. т. дело № 208/2017г. на Апелативен съд Велико Търново.
С въззивното решение е потвърдено решение № 56 от 24.03.2017г. по т. дело № 149/2016г. на Окръжен съд Плевен в обжалваните от ищеца и ответника части и „Инжстрой – 2003“ ЕООД е осъдено да заплати на ЕТ „Шкодра – Н – Николай Петров“ сумата 500 лв. – направени разноски за въззивното производство. С първоинстанционното решение ответникът ЕТ „Шкодра – Н – Николай Петров“ е осъден да заплати на ищеца „Инжстрой – 2003“ ЕООД на основание чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД сумата 8 996,61 лв., представляваща стойност на извършени и незаплатени от ответника СМР по фактура № 0000034/01.11.2013г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска – 01.09.2016г. до окончателното плащане, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата 5 470,83 лв. и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 419,79 лв. – разноски за първоинстанционното производство. Окръжен съд Плевен е отхвърлил иска по чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД за разликата над 8 996,61 лв. до 18 996,61 лв., т. е. за 10 000 лв. поради частично погасяване на вземането чрез прихващане с насрещно вземане на ответника по чл. 9 във връзка с чл. 11.1 от договора в размер 10 000 лв. /платен аванс/, за разликата над 18 996,61 лв. до пълния предявен размер 35 657,14 лв. – главница, представляваща стойност на извършени и неплатени от ответника СМР по договора от 23.01.2013г., като неоснователен, и иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за разликата над 5 470,83 лв. до предявения размер 6 775,73 лв. като неоснователен. С оглед направените от касатора оплаквания, доводи и правен интерес настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение е обжалвано от ищеца в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която са отхвърлени частично предявените искове по чл. 266, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В касационната жалба и приложеното към нея изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС:
1. Налице ли е процесуално задължение на първоинстанционния съд с оглед становището на ответника, възраженията и оспорванията, извършени от него, да посочи как се разпределя доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти?
2. При въведено основание за неправилност на първоинстанционното решение с въззивната жалба следва ли въззивният съд да повтори опороченото действие като укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване, и как се разпределя доказателствената тежест за тези факти, съответно да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства?
Касаторът поддържа, че посочените въпроси са решени в противоречие с решение № 307/2011г. по гр. д. № 284/2011г. на ВКС, ГК, II г. о.
3. Следва ли направеното възражение за прихващане /съдебно прихващане/ да бъде индивидуализирано по размер, произход и поредност, в която се иска прихващането при няколко насрещни вземания? – противоречие с решение № 149/30.10.2009г. по т. д. № 79/2009г. на ВКС, ТК, II т. о.
Ответникът Н. Р. П. като Едноличен търговец с наименование „Ш. – Н – Н. П.“, [населено място] чрез процесуален представител адв. В. З. оспорва касационната жалба и прави възражение за нейната процесуална недопустимост на основание чл. 280, ал. 3, т. 1, предл. 2 ГПК. Релевира и евентуални доводи за правилност на въззивното решение в обжалваната му част, тъй като първоинстанционният съд е разпределил доказателствената тежест между страните съобразно техните искания и възражения, включително и във връзка с възражението на ответника за прихващане е дал указания ответникът да докаже некачественото изпълнение на възложената работа, водеща до пълно неизпълнение. В това отношение е прието заключение на съдебно-техническа експертиза за установяване именно на некачественото изпълнение, липсата на съставени актове и протоколи за строителство, надписване в съставените от изпълнителя протоколи в общ размер около 30% от съставените от него фактури. Ответникът поддържа, че за въззивния съд не е възникнало задължение да повтори опорочено процесуално действие на първоинстанционния съд. Излага съображения, че вземането, с което се прави прихващане, е индивидуализирано по размер и произход, като не се налага уточняване на поредността на прихващането, тъй като не са налице няколко насрещни вземания. Ответникът моли да не се допуска касационно обжалване на въззивното решение и претендира присъждане на направен ите разноски по делото.
Касационната жалба е редовна от външна страна – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт в предвидения в чл. 283 едномесечен преклузивен срок и отговаря на изискванията на чл. 284 ГПК, доколкото в нея е релевирано основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и касационни основания по чл. 281 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди доводите на страните относно допускане на касационно обжалване на въззивното решение и взе предвид данните по делото, приема следното:
Въззивният съд е приел, че между страните е възникнало облигационно правоотношение, породено от сключения между тях на 23.02.2013г. договор за изпълнение на строителни и монтажни работи, по силата на който „Инжстрой – 2003“ ЕООД се е задължило да извърши срещу заплащане по поръчка от ЕТ „Шкодра – Н – Николай Петров“ всички строителни и монтажни работи за обект „Кравеферма“ в поземлени имоти с № 603003 и № 603014 в [населено място] с приблизителна стойност 150 000 лв. без ДДС.
Въз основа на събраните по делото доказателства /фактура № 0000034/01.11.2013г., фактура № 0000037/28.02.2014г., справка – декларация за ДДС от 09.04.2014г., протоколи № 1/01.11.2013г., № 2/01.11.2013г., № 3/01.11.2013г., № 4/01.11.2013г. и от 28.02.2014г., съставени и подписани от представител на ищеца, но неподписани от представител на ответника, нотариална покана акт № 68, том II, рег. № 4545/16.06.2016г. по описа на нотариус С. И. с район на действие Районен съд Плевен, връчена на ищеца на 12.07.2016г., заключения на съдебно-техническа експертиза, изготвени от вещо лице инж. П. В. В., обясненията на вещото лице в съдебно заседание, удостоверение от 20.01.2017г., издадено от Община Долна Митрополия, показанията на разпитаните свидетели/ съдебният състав е установил, че ищецът не е изпълнил строителството в пълния му обем, а изпълнената част от строителството съответства частично на проекта: някои от подобектите – помещения за ветеринарния лекар и склад за лекарства, цялата пристройка с помещения за персонала, санитарни възли, шлосерска работилница, склад за инвентар, сеновал, дезинфекционна вана, вътрешни пътища, озеленени площи, не са изградени; предвиденото в проекта ново покривно покритие е изпълнено в размер 40%; надзиждането на съществуващата сграда е осъществено със стари вместо с нови тухли; вложени са ребра-столици от дърво, вместо метални; покривното покритие вместо с термоизолационни панели е изпълнено с ламарина без топлоизолация и без водоотвеждане; вложените материали в някои части не съответстват на изискванията на проекта; наличните недоизпълнени строително-монтажни работи и недостатъците на осъществените такива са пречка за въвеждане на обекта в експлоатация; актове и протоколи по време на строителството по смисъла на Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, изброени в заключението на вещото лице от месец януари 2017 г., не са съставяни; в деловодството на община Долна Метрополия не са представяни документи за строеж; няма данни да е съставен протокол съобразно точка 53 от процесния договор за спиране на строителството на обекта, включително по искане на възложителя поради липса на средства или недостиг на материали; няма данни да са подписвани от представители на двете страни протоколи за извършените строително-монтажни работи в съответствие с изискванията на точка 7 от договора; инцидентното отделяне на ламаринена обшивка от основата е резултат от лошо изпълнение и влагане в покрива на нестандартни материали.
Въззивната инстанция е приела, че действието на облигационната връзка между страните е преустановено от 12.08.2016г. по вина на ищеца „Инжстрой – 2003“ ЕООД /настоящ касатор/ поради забавено изпълнение на част от строително-монтажните работи и пълно неизпълнение на друга част от възложените СМР. Направила е извод, че недоизпълнените СМР и недостатъците на осъществените такива са пречка за въвеждане на обекта в експлоатация. Изложила е съображения, че по делото нито са въведени твърдения, нито е установено неизпълнение на някое от задълженията на възложителя, визирани в Раздел VI от договора от 23.01.2013г., и по този начин да е препятствал своевременното изпълнение на договорените СМР, нито е установено забавата да се дължи на форсмажорни обстоятелства или да е резултат от виновно поведение на подизпълнител. Поради липсата на установени по делото обстоятелства, които да изключват отговорността на „Инжстрой – 2003“ ЕООД за неизпълнението, и липсата на данни за виновно поведение от страна на възложителя ЕТ „Шкодра – Н – Николай Петров“ съдебният състав е заключил, че възложителят е изправна страна по договорното правоотношение и в негова полза е възникнало потестативното право за разваляне на договора, което той е упражнил чрез отправената нотариална покана.
Въззивният съд е съобразил изплатените от възложителя на изпълнителя изцяло суми по фактури № 14/25.01.2013г., № 16/7.02.2013г., № 24/17.05.2012г., № 25/8.07.2013г., № 26/22.08.2013г. и № 28/28.09.2013г., частичните плащания по фактура № [ЕГН]/1.11.2013г. /по последната фактура общо в размер на 11 499,11 лв. през периода 08.11.2013г. – 22.08.2014г./, осчетоводяването от възложителя на последната фактура и ползването на данъчен кредит по нея, липсата на данни от момента на издаване на фактурата – 01.11.2013г., до датата на последното плащане по нея – 22.08.2014г., възложителят да е направил възражения във връзка със строително-монтажните работи, за които е издадена фактура № [ЕГН]/1.11.2013г. Отчитайки посочените обстоятелства, съдебният състав е направил извод, че с осчетоводяването на фактурата, ползването на данъчен кредит по нея и осъществените частични плащания възложителят е приел изпълнението на съответните СМР, за които е издадена фактурата, макар извършването на същите да е със закъснение и част от СМР да са с недостатъци.
По отношение на изпълнените от ищеца СМР по фактура № [ЕГН]/1.11.2013г. въззивната инстанция е приела, че не са налице недостатъци, които да не могат да се открият при обикновения начин на приемане или да са се появили по-късно по смисъла на чл. 264, ал. 2 ЗЗД, поради което и при липса на направени възражения при приемане на работата от страна на възложителя и предвид презумпцията, регламентирана в чл. 264, ал. 3 ЗЗД, работата се счита за правилно извършена, т. е. одобрена. Поради това е направила извод, че правата на възложителя по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, включително да иска съответно намаление на възнаграждението, са преклудирани и той дължи на изпълнителя остатъка от неизплатената сума по фактура № [ЕГН]/1.11.2013г. съгласно чл. 266, ал. 1 ЗЗД.
За да направи извод за основателност на възражението за прихващане на претендираното вземане с насрещно вземане за сумата 10 000 лв. – платен аванс на основание чл. 9 от процесния договор, въззивният съд е приел, че са налице предпоставките на чл. 9, предл. последно от договора, предвид разваляне /прекратяване/ на договора. Изложил е съображения, че между страните не е било спорно и такива възражения не са направени с отговора на исковата молба и в съдебно заседание, че изплатеният аванс по договора в размер на 10 000 лв. е останал неусвоен и с него следва да бъде извършено прихващане. Посочил е, че по делото не са представени своевременно и приети по надлежния ред преписи от фактури за заплатения аванс, както и такива, по които авансът е приспаднат. Поради това е заключил, че след извършване на прихващането дължимата сума от ответника по фактура № [ЕГН]/1.11.2013г. е 8 996,61 лв., а в останалата част искът по чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД за незаплатена стойност на СМР, за които е издадена посочената фактура, за сумата 10 000 лв. е неоснователен поради прихващане.
За да направи извод за частична неоснователност на иска по чл. 79, ал. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД по отношение на претендираната сума 16 660,53 лв., за която е издадена фактура № [ЕГН]/ 28.02.2014, въззивният съд се е аргументирал с обстоятелството, че ищецът не е доказал изпълнение и приемане на осчетоводената работа по тази фактура. Изложил е съображения, че фактурата не е представена на ответника, не е осчетоводена от него и той не е ползвал данъчен кредит по нея; протоколът за установяването и заплащането на видовете СМР от 28.02.2014г. не е подписан от представител на възложителя.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за спорното право и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по първите два процесуалноправни въпроса по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е неоснователен. Съгласно задължителната практика на ВКС, обективирана в т. 2 и т. 3 на Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че във въззивната жалба или отговора страната се позове на допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, включително на липсата или неточен или непълен доклад, въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и съдържанието, уредено в чл. 146, ал. 1 ГПК, а дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания.
В т. 3 на посоченото Тълкувателно решение е изразено разбирането, че доколкото обхватът на дейността на въззивната инстанция съгласно чл. 269, изр. 2 ГПК е ограничен, въззивният съд може да приеме, че първоинстанционният съд е приел за установен факт, който не се е осъществил, или че не е приет за установен факт, който се е осъществил, само ако въззивната жалба съдържа оплакване, че даден релевантен за делото факт е погрешно установен. Въззивният съд може да приеме определена фактическа констатация за необоснована или неправилно разпределена доказателствена тежест само при наличие на оплакване за необоснованост на първоинстанционното решение в тази му част, респективно оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила относно разпределението на доказателствената тежест. В тези случаи, както и при обосновано оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в необсъждане на събрани относими и допустими доказателства и релевирани доводи и възражения от страните или неправилно разпределение на доказателствената тежест, въззивният съд е длъжен да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради неправилно разпределена доказателствена тежест, след което да установи фактическата обстановка като обсъди в тяхната съвкупност и взаимна връзка събраните допустими и относими доказателства, възражения и доводи на страните.
В настоящия случай касаторът /ищец в първоинстанционното производство и въззивник в производството пред Апелативен съд Велико Търново/ във въззивната жалба не е направил оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в неизготвен, неточен или непълен доклад по реда на чл. 146, ал. 2 ГПК, респективно неправилно разпределена доказателствена тежест, а е релевирал следните доводи: 1/ за неправилност на определени фактически и правни изводи поради несъобразяване с безспорни между страните факти, а именно че изплатеният аванс в размер 10 000 лв. е усвоен и приспаднат в предходни фактури, издавани във връзка с изпълнение на СМР по процесния договор; 2/ противоречие с изпратената от ищеца покана от 10.04.2014г., в която изрично е посочена процесната фактура и е изискано плащане по нея, като възложителят /ответник по иска/ не е възразил срещу нея и посочения размер на задължението; съдът не е съобразил заключението на съдебно-техническата експертиза; 3/ изводът за вината за неизпълнение на процесния договор е необоснован, като не са съобразени свидетелските показания и хронологията на документираните плащания по процесните фактури; 4/ изводът на съда, че за възложителя е възникнало правото по чл. 9 от договора да го прекрати и да получи обратно платения аванс е неправилен поради това, че вината за неизпълнение на договора е изцяло на възложителя поради неплащане на дължимите суми за извършени СМР. В отговора на въззивната жалба, подадена от ответника, ищецът също не е направил оплакване за неточен и непълен доклад по реда на чл. 146, ал. 2 ГПК или неправилно разпределяне на доказателствената тежест между страните.
Поради изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че за въззивната инстанция не е съществувало задължение да даде допълнителни указания на страните относно възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради непълен доклад и указания, респективно поради неправилно разпределена доказателствена тежест. В настоящия случай при провеждане на въззивното производство и разглеждане на делото въззивният съд е процедирал съобразно постоянната практика на ВКС, обективирана в горецитираното Тълкувателно решение и множество решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК.
По отношение на третия, посочен от касатора процесуалноправен въпрос, също не е налице търдяното основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Позоваването на противоречие с решение № 149/30.10.2009г. по т. д. № 79/2009г. на ВКС, ТК, II т. о. е неоснователно, тъй като в посочения съдебен акт се касае до три насрещни вземания, с които е направено компенсационно волеизявление на ответника, докато в настоящия случай насрещното вземане на ответника е едно – претендирана главница в размер 24 000 лв., представляваща връщане на аванс при наличие на предпоставките на чл. 9 от договора за изпълнение на СМР, сключен между страните на 23.01.2013г. Насрещното вземане на ответника е индивидуализирано по размер и произход. Индивидуализиране по отношение на поредността не е необходимо, предвид размерите на вземанията на двете страни: искът за заплащане на възнаграждение за извършените СМР по процесния договор е в размер 35 657,14 лв., а насрещното вземане, с което се иска прихващане, е в размер 24 000 лв.
Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че не са налице твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд Велико Търново. С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 1 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника направените от последния разноски за касационното производство в размер 1 000 лв., представляващи платено адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 282 от 28.12.2017г. по в. т. дело № 208/2017г. на Апелативен съд Велико Търново.
ОСЪЖДА „Инжстрой – 2003“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] да заплати на Н. Р. П. като ЕТ „Шкодра – Н – Николай Петров“, ЕИК[ЕИК], [населено място], Плевенска област на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 1 000 лв. /хиляда лева/ – направени разноски за касационното производство, представляващи платено адвокатско възнаграждение.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.