О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 696
[населено място] ,02,08,2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на осми април , две хиляди и тринадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1045 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 1218 / 14.08.2012 г. по т.д.№ 580 / 2012 г. на Пловдивски апелативен съд , с което е отменено решение № 215 от 16.03.2012 г. по т.д. № 448 / 2011 г. на Пловдивски окръжен съд и са отхвърлени предявените от касатора против [община] обективно кумулативно съединени искове , с правни основания чл. 82 вр. с чл. 79 ал.1 ЗЗД, съответно : 1 / за присъждане на обезщетение за претърпени вреди , в размер на 76 500 лева , съизмерими с размера на заплатена от ищеца – касатор , в полза на трето за спора лице , съконтрахент по сключен с ищеца договор за изработка , неустойка за неизпълнение , твърдяно в причинна връзка с неизпълнението на ответника на задължението му , по смисъла на чл. 7 т.3 от сключения договор за концесия – да съдейства на концесионера [фирма] в осъществяване правата му по договора ; 2/ за присъждане обезщетение за вреди, съизмерими с надвнесени концесионни вноски , в съответствие с действително ползваната от концесонера концесионна площ , спрямо предоставената с договора за концесия ; 3 / за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи , съизмерими с неполучената наемна цена от експлоатирането на магазинни помещения , находящи се в преместваемо съоръжение , правото на застрояването на което касаторът твърди включено в предмета на концесията и което твърди препятствано от бездействието на О. П., в качеството на концесионер, по отношение одобряване на устройствена схема за поставянето му и издаване на разрешение за строеж .Касаторът оспорва правилността на въззивното решение , като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – произнасяне извън наведените във въззивната жалба на противната страна доводи , в противоречие с чл. 269 пр. второ ГПК / водещо според касатора до недопустимост на решението / , несъобразяване правните последици на постановено решение на Върховен административен съд № 9351 / 10.07.2009 год. , от значение за спора и в противоречие с чл.302 ГПК , както и постановяването му в противоречие с материалния закон – чл.20 ЗЗД, тъй като според касатора въззивният съд е тълкувал договора за концесия, въпреки липсата на спор между страните относно предмета на договора , във връзка с който е извършеното тълкуване . Касаторът се позовава на неразгледани от въззивния съд доводи за неправилност на първоинстанционното решение , наведени с въззивната жалба и по същество ползващи противната страна .
Ответната страна – [община] – оспорва касационната жалба и обосноваването на основание за допускане на касационното обжалване в сочената от касатора хипотеза на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт , подлежащ на касационно обжалване .
За произнасяне по основанията за допускане на касационното обжалване, в обхвата на наведените с касационната жалба доводи , настоящият състав съобрази следното :
Спорът между страните е концентриран върху предмета на договор за концесия от 23.12. 2004 год. , сключен помежду им на основание чл. 67 и чл. 71 ал.1 т.3 и чл. 73 от ЗОС , въз основа на Решение № 158 за откриване процедура по предоставяне на концесия прието с Протокол № 8 / 29.04.2004 год. на Общински съвет [населено място] , съдържащо условията на концесията и формулиран в чл.1 от същото предмет , съответно : предоставено особено право на ползване по смисъла на чл. 67 от ЗОС върху пешеходен подлез при пл. „ С. „ , представляващ недвижим имот – публична общинска собственост , находящ се в [населено място] , район Централен / в съответно посочени граници / и площ на цялото съоръжение около 800 кв.м.. Решението визира изрично задължителната инвестиционна програма / ремонтиране и обновяване на съществуващи обекти /, но и изработване на работен проект и проекто-сметна документация по изпълнение офертата на избрания концесионер , от който момент , съгласно решението и съгласно чл. 2 т.2 от договора , след одобряване на проекта и издаване разрешение за строеж концесионерът придобива право да експлоатира обекта . Доколкото в концесионните условия не е залегнала изрична запрета на инвестиции с предмет ново строителство , но съобразявайки и формулирания предмет на концесията , между страните е възникнал спор , изводите на въззивния съд по който се явяват решаващи за отхвърлянето на исковете , относно това дали предвиденото в офертата застрояване на двуетажно – според ищеца временно и преместваемо съоръжение по смисъла на чл.56 ЗУТ , а според ответника – съставляващо трайно прикрепена към земята постройка , строеж по смисъла на пар.5 т.38 от ДР на ЗУТ , за която нормативните разпоредби относно временни преместваеми съоръжения на територията на О. / Наредба за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на [община] / са неприложими – предвиждано в южната част на подлеза , на кота корниз + 6 00 , над предвиждания за застрояване върху съществуващата зелена площ коктейл бар и над нивото на бул. „ Шести септември „ , с предназначение за магазини , е включен в предмета на концесията . От тук и отговор на релевантния въпрос дали със сключването на договора за концесия ищецът е придобил правото да осъществи и ползва тази инвестиция и дали по отношение реализирането на същата концедентът дължи съдействие и не го е предоставил . Според ответника , с одобряването на идейния проект за изграждането и разрешаването на застрояването на „ преместваемото , временно съоръжение „ недопустимо – в противоречие със ЗОП и с концесионните условия би се постигнало последващо изменение на концесионния договор . Доколкото одобряване не е извършено и след отмяната на заповед на кмета на [община] от 01.10.2008 год. с която е отказано издаването на разрешение за строеж на обекта , с решение 9351 / 10.07.2009 год. на Върховен административен съд , ищецът твърди упражнено право на едностранно прекратяване / разваляне / на договора за концесия / със заявление 11 Ф 452 от 13.01.2011 год. и последваща нотариална покана от 23.02.2001 год. / . В причинна връзка с неизпълнението на концедента – на задължението му да оказва необходимото съдействие на концесионера при осъществяване на концесията , съгласно договорените условия / чл. 7 т.3 / – претендира горепосочените вреди и пропуснати ползи .
Въззивният съд е отхвърлил , след отмяна на позитивното за ищеца първоинстанционно решение, предявените искове , приемайки , че с офертата за кандидатстване за концесията , в частта относно изграждането на спорното съоръжение / при това с различен обхват, установено след анализ на оферта и последващо изготвен ,предложен за одобрение работен архитектурен проект / ищецът е отправил предложение на факултативни по същество концесионни условия , което не може да се счете прието . За този си извод въззивният съд е съобразил както съдържанието на самия договор за концесия , предвид липсата на изрична уговорка , материализираща съгласие на концедента за извършването на тази инвестиция , която не може да се замести с предположение ,основано на фигурирането на инвестицията в офертата / при това – в неустановена идентичност с предложения за одобряване и разрешение за строеж обем / и препращането към същата в чл.4 т.2 от концесионния договор . В подкрепа на извода си въззивният съд е съобразил и Доклада на К. за избор на концесионер , предложението на З.. К. на [община] относно избора и предмета на концесията , съгласно Решение № 158 на Общински съвет , съпоставяйки предложена за застрояване и предоставена за ползване площ , уговорените в договора права и задължения на страните , съдържанието на включените в инвестиционната програма СМР и стойността им . По същество въззивният съд е обосновал извод, че правото на инвестиция и ползване, претендирано от ищеца , е следвало да се уговори изрично в концесионния договор , предвид нормата на чл. 73 ЗОС , според която освен изискванията на чл. 72 от същия закон , същият следва да съдържа правата на концесионера върху плодовете от обектите по чл. 69 и правото на обезщетение във връзка с приращенията и подобренията . Липсата на договорено право на спорната инвестиция въззивният съд е счел , че изключва отговорност на ответника по смисъла на чл. 7 т.3 от концесионния договор, за неоказано съдействие по реализацията й , предвид което и липса на основание за претендиране на вреди и пропуснати ползи в причинна връзка с такова неизпълнение . Независимо от този си решаващ извод , въззивният съд е обосновал – по същество в евентуалност – съпътстващи мотиви за неоснователност на всяка от предявените претенции , в съответствие с предпоставките на чл. 82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД .
В приложението по чл.284 ал.3 ГПК касаторът не е формулирал конкретни въпроси , по смисъла на т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по т.д. №1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС . По същество излага обстоятелства за неправилност на решението, като постановено в противоречие с чл.269 пр. второ ГПК – извън релевирани доводи във въззивната жалба , в противоречие с чл. 20 ЗЗД , като счита че между страните не е съществувал спор относно обхвата на придобитите от концесионера права, т.е. че е включено и правото на изграждане на нови обекти , освен ремонт и подобрения на съществуващите , както и в нарушение на чл. 302 ГПК , с оглед несъобразяване на представеното решение на ВАС, за отмяна на постановената от кмета на [община] заповед за отказ за издаване на разрешението за строеж . Дори да биха били приети за изводими от съдържанието на изложението конкретни въпроси по приложението на чл. 269 пр. второ ГПК , чл.20 ЗЗД и чл.302 ГПК , настоящият състав намира , че с оглед очертания от исковата молба и с отговора на ответника предмет на спора и предмета на въззивното производство, с оглед съдържанието на въззивната жалба, въззивният съд не се е произнесъл в противоречие с посочените разпоредби . Правилността на изводите му по същество предпоставя преценка по същество , на основанията по чл.281 т.3 ГПК , различни от тези по чл. 280 ал.1 ГПК .
Така , ако се приеме за предявен процесуалноправен въпрос относно обхвата на дължимото от въззивния съд произнасяне и по приложението на чл.269 пр.второ ГПК , то решаващият извод на въззивният съд не е постановен по непредявен във въззивната жалба изричен довод / стр. 3, параграф последен от въззивната жалба / . Касаторът не може да се позовава на съществени нарушения на съдопроизводствени правила, ползващи противната страна по спора , в аспект на твърдението за неразгледани доводи на въззивника [община] , още повече , че подлежи на преценка и навременното им въвеждане в процеса , за да би било дължимо произнасяне по същите . Липсата на конкретно формулиран въпрос изключва необходимостта, а и възможността за преценка на доказателствата в обосноваване на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК / цитираните решения задължителна съдебна практика по приложението на чл.269 ГПК, постановени по реда на чл. 290 ГПК / .
Досежно оспореното, като недължимо извършено от въззивния съд тълкуване , касаторът отново не е посочил конкретен правен въпрос , свързан с принципите на същото, съгласно чл.20 ЗЗД и в съответствие с цитираните решения задължителна съдебна практика . Доколкото касационния му довод се основава на твърдението за липса на спор относно предмета на концесията , респ. обхвата на придобитите от концесионера права да инвестира и ползва реализираните въз основа на инвестицията обекти , в съответствие с концесионните условия, този му довод , по преждепосочените съображения не би могъл да бъде споделен . Касаторът ограничава спора на страните досежно вида на спорния обект – временно и преместваемо съоръжение по смисъла на чл.56 ЗУТ или съставляващо трайно прикрепена към земята постройка , строеж по смисъла на пар.5 т.38 от ДР на ЗУТ, който обаче е последващ спрямо релевантния за спора въпрос , доколкото [община] отрича придобито по силата на концесията право на тази инвестиция ,а не предлагането от ищеца на работен архитектурен проект , несъответстващ на договорено за поставяне временно и преместваемо съоръжение по смисъла на чл. 56 ЗУТ . Ето защо и въпрос по приложението на чл.302 ГПК във връзка с решение № 9351 / 10.07.2009 год. на ВАС , дори да би бил конкретно формулиран, не би обосновал общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК вр. с т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по т.д. № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС – да е обосновал решаващия извод на въззивния съд за отхвърлянето на исковете .
Водим от горното, Върховен касационен съд , първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1218 / 14.08.2012 г. по т.д.№ 580 / 2012 г. на Пловдивски апелативен съд .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :