Определение №697 от 7.12.2015 по търг. дело №699/699 на 2-ро тър. отделение, Търговска колегия на ВКС

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№.697

гр. София, 07.12.2015 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на двадесет и втори октомври, две хиляди и петнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
НИКОЛАЙ МАРКОВ

като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№699 по описа за 2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение №2037 от 24.10.2014 г. по в.т.д.№1105/2014 г. на САС. С обжалваното решение е отменено решение №70 от 08.01.2014 г. по т.д.№407/2012 г. на ОС Благоевград в частта, с която [община] е осъдена да заплати на [фирма] на основание чл.79, ал.1 от ЗЗД сумата от 219 034 лв., представляваща стойност на незаплатени, но извършени строително-монтажни работи по сключен на 25.08.2006 г. между ответника като възложител и ищеца като изпълнител договор за възлагане на малка обществена поръчка, ведно със законната лихва от исковата молба до окончателното изплащане, вместо което искът по чл.79, ал.1 от ЗЗД е отхвърлен.
В жалбата се излагат съображения, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и поради необоснованост. Навеждат се доводи, че изводът на въззивния съд за недължимост на претендираните суми за допълнителни СМР, поради липсата на изискуема от закона форма за възлагането им, е неправилен, тъй като допълнително извършените СМР, представляващи проектна и строителна необходимост, са били условие за цялостното реализиране на обекта, предмет на договора и по същество са дейности с обслужващо основния предмет на договора предназначение, без извършването на които този предмет не би се изпълнил, още повече, че в т.4.1.5. от договора страните са се споразумели за заплащане на допълнително извършени работи, а работата е приета от възложителя без възражения, респективно заплащането се дължи на договорно основание и не може да става въпрос за нарушение на разпоредбата на чл.33 от НВМОП. Посочва се, че претендираните СМР са допълнителни, тъй като преработката на първоначалния проект е настъпила в хода на изпълнение на работата, като изводът на въззивния съд в обратната насока е необоснован. Поддържа се, че в нарушение на процесуалния закон въззивният съд е обсъждал недействителността на действията на ОС и кмета на [община], като по този начин е разгледал доводи извън обхвата на релевираните възражения. Предвид изложеното се иска отмяна на обжалваното решение и уважаване на предявения иск.
В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК, общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Отговаря ли на договорно основание възложителят на малка обществена поръчка, когато не е спазена предвидената в закона писмена форма, но възложителят е приел без възражения изпълнените СМР. 2. Когато в хода на изпълнение на малка обществена поръчка са реализирани допълнителни СМР, които са извън първоначалното задание и същите са се наложили по нареждане на проектанта и са представлявали техническа и строителна необходимост за изпълнение на предмета на обществена поръчка в съответствие с изискванията на чл.169 от ЗУТ, тези СМР попадат ли в приложното поле на чл.53, ал.1, т.10 от НВМОП /отм./. 3. Когато в изпълнение на сключения договор по ЗОП, са реализирани допълнителни СМР и е налице приемането им от възложителя, последният дължи ли заплащане на цената им. 4. За съотношението между обема на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен договора и този на договора за възлагане на СМР и възможностите за изменението му, а именно: след като между страните е сключен договор за обществена поръчка, предвид съществуващата забрана по чл.43, ал.1 от ЗОП за изменение на договора, следва ли възложителят да заплати извършените допълнителни СМР на договорно основание – чл.266, ал.1 от ЗЗД, предвид значението им за осъществяване предмета на договора. 5. По допустимостта въззивният съд да се произнася по въпроси, които са извън обхвата на релевираните възражения от въззивника.
Поддържа се, че решаването на първи, четвърти и пети въпрос е в противоречие с практиката на ВКС, обективирана съответно в: решение №14 от 04.02.2013 г. по т.д.№1201/2011 г. на ВКС, ТК, Второ отделение, решение №82 от 19.07.2011 г. по т.д.№658/2010 г. на ВКС, ТК, Първо отделение и т.1 от ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решение №202 от 27.02.2015 г. по т.д.№4123/2013 г. на ВКС, ТК, Второ отделение. По отношение на трети въпрос се твърди наличие на селективното основание по чл.280 ал.1, т.2 от ГПК с оглед различното му разрешаване в обжалваното решение и във влезлите в сила решение №811 от 07.12.2010 г. по т.д.№1019/201 г. на АС Пловдив и решение №178 от 22.06.2012 г. по в.т.д.№643/2011 г. на АС Варна, а по отношение на втори въпрос – селективното основание на чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, поради значението му за точното прилагане на закона и развитието на правото.
Ответникът по касация [община] заявява становище за липса на основания за допускане до касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че доколкото изменение на договора за обществена поръчка, съобразно дадените в чл.43, ал.2 от ЗОП /в действащата към 05.05.2006 г. редакция/ хипотези, е налице при отклонение от първоначално уговорената цена и срок, то в случаите на необходимост от извършване на допълнителни работи над цената по договора, които са непосредствено свързани с осъществяване предмета на договора, законът препраща към чл.90, ал.1, т.8 от ЗОП, респективно чл.53, ал.1, т.10 от НВМОП /отм./. Посочил е, че визираните норми еднозначно налагат провеждане на процедура по договаряне без обявление по ЗОП, съответно договаряне с покана по НВМОП /отм./, при две условия – допълнителното строителство да не може технически да се раздели от предмета на основния договор без особени затруднения за възложителя или въпреки, че може да се раздели, да е съществено необходимо за изпълнение на поръчката, както и общата стойност на допълнителното строителство да е не повече от 50 на сто от стойността на основната поръчка. Счел е, че несъблюдаването на предписаната от закона последователност в действията по процедурите на възложителя и липсата на договор, обективиращ постигнато от преговорите съгласие, не може да се санира, а предвиденото в чл.4.1.4 и чл.4.1.5 от договора допустимо заплащане на допълнителни видове работи е предвидено в хипотеза, при която СМР, свързани с предмета на договора, са над посочения в конкурсната документация обем, но не водят до промяна на общата цена или срокове. На следващо място е достигнал до извод, че допълнителни работи могат да бъдат само тези, които са извършени след започнато реално изпълнение на СМР, при което единствена причина за спиране на строителството е необходимостта от допълнителните СМР, но в случая вложените в периода м.03.2007 г. – м.07.2007 г. допълнителни средства, са в резултат от промяна в проекта, която промяна е бил факт към 28.11.2006 г. и същата не е настъпила в хода на непосредственото изпълнение на СМР, а още на ниво проект, далеч преди започване на реалното изпълнение. В тази връзка е изложил съображения, че ако реализирането на проекта във вида, съответен на техническото задание е било невъзможно, то възложителят е следвало да прекрати договора, а не под прикритието на „допълнителни работи” да се започне изпълнение на проект, съществено различен от този, въз основа на който ищецът е избран за изпълнител при презумпция за публичност и равнопоставеност. Предвид изложеното въззивният съд е приел, че решението на ОС Банско за заделяне на средства за процесните СМР и заповедта на кмета на общината, показват съгласуване от страна на ответника както на изменението на проекта, така и на реализирането му от ищеца, но демонстрираното по този начин споразумение между страните не променя очевидното, че възлагането на СМР в този им вариант на ищеца, е изменение на договора за обществена поръчка, недопустимо според чл.33 от НВМОП /отм./, а споразумението е недействително и поради липсата на форма – чл.31, ал.1 от НВМОП /отм./, и поради забраната за изменение на договора, което води до неоснователност на предявения иск по чл.79, ал.1 от ЗЗД.
С оглед изложените от въззивния съд мотиви, настоящият състав намира, че касационно обжалване не може да се допусне по първите четири въпроса. Както бе посочено, в обжалваното решение е прието, че възлагането на СМР, чиято стойност се претендира от ищеца, освен, че не е извършено в предписаната от закона писмена форма, представлява и забранено от закона изменение на договора, което е самостоятелно основание за недействителност на споразумението между страните. В този смисъл искът по чл.79, ал.1 от ЗЗД би бил отхвърлен и само на това основание, от което следва извод, че въпросът за неспазване на предвидената от закона форма и отговорността на възложителя /поставен с оглед разпоредбата на чл.293, ал.3 от ТЗ/, не може да бъде определен като обуславящ изхода на делото. Като такива не могат да се определят и въпросите свързани с реализирани в хода на изпълнение на поръчката, допълнителни СМР, тъй като в мотивите си въззивният съд изрично е приел, че претендираните СМР не са допълнителни такива – необходимостта от извършването им не е възникнала в хода на изпълнение на поръчката /доколко изложените съображения и направените въз основа на тях изводи са обосновани е въпрос, отнасящ се до правилността на решението, която обаче не е основание за допускането му до касационно обжалване/. В този смисъл тези въпроси не са обусловили правна воля на съда и по тях касационно обжалване не може да бъде допуснато.
Настоящият състав намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване и по последния от поставените въпроси. И това е така, тъй като обсъждайки последователно поддържаните от ответника и в отговора на исковата молба /л.27 от първоинстанционното производство/ и във въззивната жалба /л.8 от делото пред въззивния съд/ възражения за приложимост на разпоредбата на чл.33, ал.1 от НВМОП /отм./ и невъзможността договорът да бъде изменян или допълван, въззивният съд е процедирал изцяло в съответствие с цитираната от касатора константна и задължителна практика на ВКС.
Предвид изхода на делото касаторът дължи на ответника по касация сумата от 4 800 лв., направени разноски за адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №2037 от 24.10.2014 г. по в.т.д.№1105/2014 г. на САС.
ОСЪЖДА [фирма][ЕИК] да заплати на [община] [улица] лв. разноски.
Определението не може да се обжалва.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.

Оценете статията

Вашият коментар