ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 700
София, 29.09.2014 г.
Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на осемнадесети септември през две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВЕСКА РАЙЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:СВЕТЛА БОЯДЖИЕВА
ЛЮБКА АНДОНОВА
при секретаря
изслуша докладваното от съдията ЛЮБКА АНДОНОВА
гр.дело № 3571/2014 год.
Производството е по чл.274 ал.2 от ГПК.
Образувано е по частна жалба на С. Д. Я. от [населено място] чрез пълномощника му адв.Е. М. срещу определение № 1004 от 9.4.2014 г, постановено по гр.дело № 472/2014 г на Бургаски окръжен съд, Гражданска колегия, с което е обезсилено определение № № 791/27.1.2014 г по гр.дело № 7065/13 г по описа на районен съд Бургас и издадената въз основа на определението съдебна заповед от 27.1.2014 г и е прекратено производството по гр.дело № 7065/13 г на БРС, образувано по молба на С. Д. Я. срещу З. Я. К. за връщане по определеното местоживеене в [населено място] на малолетните деца Д. С. Я. и Я. С. Я…
В частната жалба се подържа, че обжалваното определение е незаконосъобразно.Твърди се, че искането заявено от жалбоподателя по реда на чл.126 ал.2 от СК е допустимо и съдът дължи по него произнасяне по същество.Моли обжалваното определение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което делото да бъде върнато на окръжния съд за произнасяне по същество.
Ответницата по частната жалба З. Я. К. не взема становище по същата в законоустановения срок.
Върховният касационен съд, тричленен състав на Четвърто гр. отделение, като прецени оплакванията в частната жалба и данните по делото, намира следното:
Жалбата е постъпила в срок, изхожда от процесуално легитимирана страна, против определение, преграждащо развитието на делото е, поради което съдът я преценява като допустима.
Разгледана по същество, частната жалба е основателна.
На 22.8.2013 г С. Д. Я. е подал до Бургаски районен съд молба вх.№ 34586/22.8.13 г по реда на чл.126 ал.2 от СК в която твърди, че с ответницата са бивши съпрузи, бракът между които е прекратен с решение № 1120 от 12.7.2010 г по гр.дело № 2287/10 г на Бургаски районен съд, 1 граждански състав.В одобреното от съда споразумение упражняването на родителските права по отношение на малолетните деца Д. С. Я. и Я. С. Я. е предоставено на майката З. Я. Я. и е определено местоживеенето на децата да бъде в [населено място] /стр.2, абзац 4 на съдебното решение/.Определено е, че бащата С. Я. ще има режим на свиждане и лични контакти с децата както следва : всяка втора и четвърта седмица от месеца от 17 часа в петък до 20 часа в неделя с преспиване, първите пет дни от пролетната ваканция и един месец през лятото, когато майката не е в платен годишен отпуск.Уговорено е по отношение на официалните празници родителите ще се редуват.Подържа, че за последен път е видял децата през 2011 г, тъй като ответницата ги е извела през границата и живеят в И..Подържа, че през 2013 г ответницата се е завърнала да живее в [населено място], а децата са останали да живеят с нейните родители в [населено място], И. и са настанени в пансион. Поведението на ответницата която е отклонила малолетните деца от местоживеенето им в [населено място] представлява грубо нарушаване на родителските му права, поради което моли да бъде постановено определение по силата на което ответницата незабавно да върне в [населено място] малолетните Я. и Д. Я..
Ответницата е оспорила молбата с твърдения, че децата имат статут на постоянно пребиваващи в И. по силата на документ, издаден за цялото семейство, адаптирали са се в тази среда и се обучават.
С определение № 791 от 27.4.2014 г, постановено по гр.дело № 7065/13 г Бургаски районен съд, Шести граждански състав е постановил на основание чл.126 ал.2 от СК връщане на малолетните деца по тяхното местоживеене в [населено място], Р. Б като в този смисъл е издадена заповед по чл.126 ал.2 от СК.
С обжалваното определени Бургаски окръжен съд е приел, че искането на молителя е процесуално недопустимо.Приел е, че съгласно чл.126 ал.1 от СК родителите и ненавършилище пълнолетие деца живеят заедно, освен ако важни причини не налагат да живеят отделно.За обезпечаване на това правно положение в чл.126 ал.2 от СК е предвиден административен ред за изземване на дете, което не живее с родителите си.Приел е, че този текст обаче има предвид хипотезите, при които родителите живеят заедно /независимо дали са в граждански брак или фактическо съжителство/, така и случая, когато децата живеят само с единия родител, комуто са предоставени за упражняване родителските права.В този последен случай упражняващия родителските права родител може да иска връщане на детето, което се е отклонило или бъде отклонено от местоживеенето си.Само този родител е активно процесуално легитимиран да предяви искането по чл.126 ал.2о т СК.Другият родител, тъй като не упражнява родителската власт не разполага с процесуалната възможност да предяви искане по чл.126 ал.2 от СК, тъй като за детето задължение да живее при него.В разглеждания случай съдът е приел, че родителските права са предоставени за упражняване на майката, поради което бащата не е активно процесуално правено легитимиран да предяви искането по чл.126 ал.2 от СК.Приел е също, че искането е недопустимо и предвид факта, че е предявено срещу майката, при която както самият молител твърди децата не живеят към момента на образуване на делото и понастоящем.Следователно според съда в производството не са конституирани и не участват надлежни страни-бабата и дядото на децата по майчина линия, спрямо която постановеният акт да има изпълнителна сила.
Обжалваният акт е незаконосъобразен. С определение № 75 от 17.2.2014 г на ВКС по ч.гр.дело № 345/14 г на Първо ГО, постановено по реда на чл.274 ал.3 от ГПК и съставляващо задължителна съдебна практика е прието, че административният ред по чл.126 ал.2 за изземване на дете е приложим не само в тясната хипотеза, при която детето се е отклонило или е било отклонено от местоживеенето си, но и когато е нарушено правното положение детето да живее с родителите си или с единия от тях.В настоящият случай молителят твърди, че детето е останало да живее със своите баба и дядо по майчина линия и следователно молителят е бил активно легитимиран да сезира съда с искане по чл.126 ал.2 от СК.Въззивният съд не е имал право да прекратява производството по тази молба.Той е следвало да се произнесе по съществото й.Поради това определението му е неправилно и следва да бъде отменено.
С обжалваното определение въззивния съд е констатирал противоречие между обстоятелствена част и петитум на искането по чл.126 ал.2 от СК, доколкото се подържа, че детето не живее с майката, а молбата за връщане на децата е насочена срещу нея.Съгласно т.5 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2013 г., ОСГТК когато касационната инстанция констатира, че исковата молба е нередовна поради противоречие между обстоятелствената част, в която се излагат твърдения, сочещи на правен интерес да се търси защита срещу определено лице, и петитума, насочен срещу друго лице има правомощията върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. След отмяна на обжалваното въззивно определение делото следва да бъде върнато на първоинстанционния –Бургаски районен съд за постановяване на акт по същество след отстраняване на нередовностите на молбата по чл.126 ал.2 от СК с оглед привеждането в съответствие на обстоятелствената част и петитума искането за връщане на малолетните деца на страните.
Воден от горните мотиви, Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ОТМЕНЯВА определение № 1004 от 9.4.2014 г, постановено по гр.дело № 472/2014 г на Бургаски окръжен съд, Гражданска колегия, с което е обезсилено определение № 791/27.1.2014 г по гр.дело № 7065/13 г по описа на Районен съд Бургас.
ВРЪЩА делото на Районен съд Бургас за произнасяне по молбата по чл.126 ал.2 от СК след привеждане в съответствие на обстоятелствената част и петитума й.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :1.
2.