О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 715
гр. София, 13.12.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на тринадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Костадинка Недкова т.д. N 1263 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „БРИКЕЛ” ЕАД срещу решение № 242 от 25.01.2018г. по в.т.д. № 4431 / 2017г. на Апелативен съд – София, с което след отмяна на решение № 1116/13.06.2017г. по т.д. № 3179/2015г. на Софийски градски съд, е отхвърлен отрицателният установителен иск, предявен от касатора, на основание чл.124, ал.1 ГПК, срещу „Национална електрическа компания” ЕАД, за установяване на недължимост на парични вземания в размер на 204 903,17 лева – стойност на разпределени от ответника небаланси в изпълнение на договор за участие в специална балансираща група на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство № 14БГ- 2223005/25.02.2014г. по посочени четири броя фактури за периода м.юли– м.октомври 2014г., като касаторът е осъден да заплати и разноските по делото в размер на 4698 лева.
Касаторът твърди, че въззивното решение е неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост, с оглед на което иска неговата отмяна и уважаване на иска. Изложено е становище, че „НЕК” ЕАД няма нормативно установено право да изменя дневните почасови графици за производство и доставка, подадени от ищеца „Брикел” ЕАД като производител на високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. В тази връзка счита, че е налице противоречие между разпоредбата на чл.93а, ал.3 ЗЕ в приложимата редакция и подзаконовата разпоредба на чл.78, ал.6 ПТЕЕ. Същевременно намира за недоказани от ответника „НЕК” ЕАД предпоставките за упражняване на правомощието му по определяне на почасовите графици на ищеца. Счита за недопустимо един и същи юридически факт, възникнал в облигационното отношение между две страни (неточното изпълнение във времево и качествено отношение от страна на „НЕК” ЕАД) да води до едновременното възникване на взаимно изключващи се права и задължения между две страни – за „НЕК” ЕАД да възникне право на вземане за небаланси, но същевременно и задължение за обезщетяване на вреди в същия размер, а за „Брикел” ЕАД да възникне задължение за небаланси, но същевременно и право на вземане за обезщетение за вреди в същия размер. Оплаква се, че съдът не е обсъдил наведеното от дружеството с отговора на въззивната жалба възражение за липсата на право от страна на „НЕК” ЕАД да изменя почасовите графици на ищеца, тъй като в чл.162, ал.1 ЗЕ е установено задължително изкупуване на цялата произведена от ищеца електрическа енергия. Твърди, че са налице явни несъответствия между доказателствата по делото и приетото за установено от съда, както и логически неиздържани правни изводи, несъответстващи на установената от съда фактическа обстановка. Претендира разноски и за трите инстанции.
Ответникът по жалбата и по делото, „Национална електрическа компания” ЕАД, в подробен писмен отговор излага съображения за липса на основания за допускане на касационно обжалване на решението и за неоснователност на касационната жалба.
Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страната, намира следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Въззивната инстанция е счела за безспорно установено по делото, че страните са сключили договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство № 14БГ-2223005/25.02.2014г. на основание чл.19 и чл.11, т.9 от ПТЕЕ за уреждане на отношенията между страните като координатор и участник в специализирана балансираща група и в частност досежно условията на участие, прехвърлянето на отговорността за балансиране и методиката за разпределение на задължения по небалансите в специалната балансираща група между отделните членове.
Решаващият състав е приел по спорния по делото въпрос, въведен с твърденията на ищеца в исковата молба и поддържан във въззивната му жалба, че ответникът като обществен доставчик и координатор на специална балансираща група, в която участва и ищецът, има правомощията да внася корекции в работните му графици, и въз основа на така коригираните графици да прави изчисления за небаланси в групата по утвърдената с договора от страните методология – приложение V към договора.
Апелативният съд се е позовал на действащите към процесния период Правила за търговия с електрическа енергия, приети с решение по протокол № 110/18.07.2013г. на ДКЕВР, обн. ДВ бр. 66/26.07.2013г., в изпълнение на правомощията на комисията по чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗЕ и законовата делегация по чл.91, ал.2 ЗЕ. Посочил е съгласно нормата на чл.57, ал.2 ПТЕЕ, производителите на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна електрическа енергия, какъвто е ищецът „Брикел” ЕАД, са длъжни да прехвърлят отговорността за балансиране на координатор чрез сключване на договор по чл. 11, т. 9 от тези правила, което е и сторил ищецът с договор от 25.02.2014г. С оглед разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 1 ПТЕЕ в последната хипотеза, отговорността за балансиране е за координатора, който, на основание чл. 56, ал. 7 ПТЕЕ, за специалната балансираща група на ищеца е и общественият доставчик „НЕК” ЕАД. Съгласно чл. 78, ал. 6 ПТЕЕ, всеки работен ден до 9:30 часа общественият доставчик определя почасовите количества за следващия ден на квотните централи и на производителите по чл.93а ЗЕ при отчитане на месечните задължения след актуализирането им, като почасовите количества следва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозни режими на работа, като количествата се определят на база графиците на крайните снабдители, изпратени на обществения доставчик предишния ден до 17 часа. Предвид разпоредбите на чл.78, ал.7 и ал.8 ПТЕЕ е заключил, че количествата по ал.6 са задължителни за производителите, включително за производителите в балансиращите групи, и следва да бъдат съобразени в графиците по чл.80 от правилата, като при противоречие независимият преносен оператор регистрира графика на обществения доставчик.
Изложени са съображения, че нормата на чл.162 ЗЕ урежда общото правило за задължението на общественият доставчик да изкупи количествата електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, която страните не спорят да е сторено, като въпросът е извън въведения в исковата молба от ищеца предмет на делото.
С оглед на изложеното, решаващият състав на САС е заключил, че уредбата на ПТЕЕ досежно редът за известяване на почасовите графици, пазара на балансираща енергия, механизма за определяне на небаланс, както и регистрирането на отделните балансиращи групи и дейността на координаторите на баласиращи групи не влиза в противоречие с действалата редакция на чл.93а ЗЕ към процесния период. Относно небалансите ЗЕ не съдържа нарочна уредба извън делегацията за уреждане на последните отношения в ПТЕЕ. Нормата на чл.93а ЗЕ се намира в раздел V от ЗЕ и не касае пряко участието в балансиращи групи и правомощията на обществения доставчик като координатор на специализирана балансираща група. Освен това, във връзка със задълженията на обществения доставчик да изкупува електрическа енергия с чл.93а, ал.3 ЗЕ е предвидено правото му да определя почасови количества за всеки отделен ден за всяка от централите при отчитане на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества са задължителни за производителите. Едва с приетата нова разпоредба на чл.93а, ал.4 ЗЕ, която норма е в сила от 24.07.2015г., и не е действащо право към процесния период, е предвидено, че търговските графици на производителите на високоефективна комбинирана електрическа енергия могат да бъдат променяни само по реда на чл. 73 ЗЕ. През процесният период е важало общото правило на чл.93а, ал.3 ЗЕ, предвиждащо правомощие на обществения доставчик да определя почасовите количества за всеки отделен ден по отношение на работните графици на производителите на високоефективна електрическа енергия.
Мотивиран от горното, решаващият съд е достигнал до извода, че в кръга на правомощията му на координатор на специална балансираща група и обществен доставчик, ответникът е нанесъл корекции в първоначално подадените от производителя ищец графици, които са задължителни за ищеца, а и са послужили на основание чл.71, ал.2 ПТЕЕ за определяне на небалансите на групата на производители на електрическа енергия от високо ефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия.
Решаващият състав е мотивирал, че съобразно чл.155 ПТЕЕ и приложенията към договора – Общите принципи за разпределение на задълженията по небаланси и Методиката за разпределение на небалансите в специализирана балансираща група, небалансите в групата се определят на база на агрегирани измерени стойности за производство и физически обмени, отнесени към утвърдения график на координатор на специалната балансираща група за всеки отделен период от сетълмента, съобразно механизма на изчисляване на отклоненията между утвърдените графици и измерените стойности на произведената електрическа енергия от производителите на специалната балансираща група, като липсва спор техническото изчисление на небалансите и на разходите за небаланси, начислени на ищеца като участник в групата, доколкото спорът е единствено относно правомощието на ответника да внася промени и определя графиците за производство на ищеца.
Според въззивния съд, не води до основателност на претенцията и факта, че съобразно приетото заключение на СТЕ, внесените промени от ответника в работните графици на ищеца не са съобразени с производствените му мощности не са сторени в срока по чл.93а ЗЕ, доколкото последното евентуално лошо изпълнение на задължения по договора от страна на координатора на балансиращата група може да общо основание да се претендира обезщетение от насрещната страна на основание чл.79 вр. чл.82 ЗЗД, но това не рефлектира на факта за наличие на небаланси за процесния период, които правилно са определени от ответника между участниците в специалната балансираща група при спазване на методологията, неразделна част от договора.
В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроси, които, според касатора, са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда, поради което са от значение за изхода на делото: „1/ Длъжен ли е съдът да обсъди всички доводи на страните, които имат значение за решаването по делото?; 2 / Противоречи ли нормата на чл.78, ал.6 от Правилата за търговия с електрическа енергия (ДВ. бр. 39/9.05.2014г.) на разпоредбата на чл. 93а, ал. 1 от ЗЕ във връзка с чл. 162 от ЗЕ (редакция ДВ. бр. 59 от 2013г.)?; 3/ Допустимо ли е неизпълнението на облигационно задължение от едната страна по договора (в случая неспазването на крайния час за коригиране на графика и неизпълнението на задължението по чл. 93а, ал. 2 от ЗЕ от страна на „НЕК” ЕАД) да води до възникване на вземане спрямо другата страна по договора, респективно до възникване на задължение за другата страна по договора (в случая право на вземане на „НЕК” ЕАД за небаланси спрямо „Брикел” ЕАД, респективно задължението за заплащане на небаланси от страна на „Брикел” ЕАД към „НЕК” ЕАД)?”. Касаторът се е позовал и на наличие на допълнителните предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК и на основанието по чл.280, и ал. 2, предложение последно ГПК, като прилага следната съдебна практика: ПС № 1/13.07.1953г. на ВС, ТР № 1/04.01.2001г. по гр.д. № 1/2000г. на ОСГТК на ВКС, решение № 164/04.06.2014г. по гр.д. № 196/2014г. на ІІІ г.о. на ВКС, решение № 83/23.06.2015г. по т.д. № 1940/2014г. на ІІ т.о. на ВКС, определение № 151/06.03.2018г. по т.д. № 1513/2017г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 217/09.06.2011г. по гр.д. № 761/2010г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 154/24.08.2016г. по гр.д. № 3848/2015г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 264/18.12.2013г. по гр.д. № 915/2012г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 105/02.07.2014г. по т.д. № 2617/2013г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 1467/15.08.2016г. по т.д. № 747/2015г. на СГС, решение № 725/30.03.2017г. по т.д. № 5218/2016г. на САС, определение № 99/13.02.2018г. по т.д. № 1522/2017г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 2232/21.12.2016г. по т.д. № 6312/2015г. на СГС, решение № 2460/28.11.2017г. по гр.д. № 4165/2017г. на САС, решение № 277/24.06.2016г. по т.д. № 242/2015г. на ОС-Пловдив и решение № 40/20.02.2017г. по т.д. № 566/2016г. на АС -Пловдив.
Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното:
Първият процесуалноправен въпрос, посочен в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК, не покрива общият критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като въззивният съд е обсъди в мотивите си всички доводи и възражения на страните, но е достигнал до различни от поддържаните от ищеца правни изводи относно правомощието на ответника да прави корекции в работните графици на ищеца.
Вторият въпрос, относим към извода на съда за наличие на правомощие на координатора и обществен доставчик на специална балансираща група да внася корекции в графиците на ищеца като участник в групата и производител на високоефективно комбинирано производство (топлинна и електрическа енергия), е обусловил изхода на спора, поради което отговаря на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. По отношение на него е налице и допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК – въпросът е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, материализирана в решение № 250/07.11.2018г. по т.д. № 1513/2017г. на ВКС, Второ търговско отделение, постановено след депозирана на касационната жалба по настоящото дело. В него е отречено правото на „НЕК“ АД като обществен доставчик да извършва корекции в подаваните от производител на високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия ежедневни почасови графици за производство, съдържащи информация относно прогнозираното количество електрическа енергия, която следва да бъде произведена от него. Посочено е, че разпоредбата на чл.78, ал.6 ПТЕЕ не обосновава различен извод. Според нея, всеки работен ден до 9,30 часа общественият доставчик определя почасовите количества за следващия ден на „квотните централи” и на производителите по чл.93а ЗЕ при отчитане на месечните задължения след актуализирането им, като почасовите количества задължително трябва да бъдат в рамките на производствените характеристики на техните агрегати и прогнозните режими на работа. Въз основа на тази разпоредба от подзаконов нормативен акт не може да бъде признато на ответника право, което му е отречено от разпоредбите на по-високия по степен нормативен акт – ЗЕ, съгласно чл.15, ал.3 ЗНА. В разпоредбата на чл.93а, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ от 17.07.2012г./ е предвидено, че общественият доставчик изкупува енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа, по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и тази, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определено по реда на чл.4, ал.2, т.8. В ал.2 е предвидено, че общественият доставчик изкупува електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл.21, ал.1, т.21, с цел осигуряване с електрическа енергия на крайните снабдители. В тези случаи той определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите при отчитане на производствените характеристики на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества са задължителни за производителите /чл.93а, ал.3 ЗЕ/. В §1, т. 48 ДР на ЗЕ е дадено легално определение на „разполагаемост” и това е способност на производител да осигурява мощност на разположение през определен период от време, за да доставя електрическа енергия. Определянето на разполагаемостта за производство на електрическа енергия на производителите, от които общественият доставчик да изкупува електрическа енергия, както и количеството електрическа енергия, в съответствие с които общественият доставчик да сключва сделки с крайните снабдители, е правомощие, което с чл.21, ал.1, т.21 е предоставено на ДКЕВР /сега КЕВР/. В чл.162, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ, бр.59/2013г./ е предвидено, че общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са длъжни да изкупят от производители, присъединени към съответната мрежа, цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, и количеството електрическа енергия, необходимо за осигуряване експлоатационната надеждност на основните съоръжения, произведено над количеството електрическа енергия от комбинирано производство, с изключение на количествата, които производителят ползва за собствени нужди и за собствено потребление по смисъла на чл.119, ал.1 или има сключени договори по реда на глава девета, раздел VІІ, или с които участва на пазара на балансираща енергия, или която е потребявана от небитови клиенти, които не са на бюджетна издръжка, и които производителят с преобладаващ топлинен товар за стопански нужди снабдява с топлинна енергия. Съобразявайки горните разпоредби, съставът е приел, че общественият доставчик няма правомощие да налага корекции в подадения от ищеца като производител на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия прогнозен график. В разпоредбата на чл.93а, ал.1 ЗЕ в относимата редакция /ДВ, бр.17.07.2012г./ са уредени няколко хипотези на изкупуване от обществения доставчик на електрическа енергия от производители, присъединени към електропреносната мрежа: по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, както и електрическа енергия, произведена от възобновяеми източници, от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия и количеството електрическа енергия, определена по реда на чл.4, ал.2, т.8 ЗЕ. Разпоредбите на чл.93а, ал.2 и ал.3 ЗЕ /в редакцията преди изм. от 2015г./ уреждат изкупуването на електрическа енергия, определена в рамките на разполагаемостта по чл.21, ал.1, т.21 ЗЕ, т.е. само изкупуването на електрическа енергия по договори за дългосрочно изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, но не и изкупуването на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. Този извод е направен въз основа, както от граматическото тълкуване на посочените разпоредби, така и при съобразяване на разпоредбата на чл.162, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ бр.59 от 2013г./. Произведената електрическа енергия не попада в категорията, уредена в чл.93а, ал.2 и ал.3 ЗЕ /в относимите редакции/, тъй като не се изкупува по договор за изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия. Производителят на електрическа енергия от висоефективно комбинирано производство не попада в групата на конвенционалните централи, с които съгласно чл.15, ал.2, т.2 ПТЕЕ се сключват договори в рамките на разполагаемостта, а попада в хипотезата на чл.15, ал.2, т.4 ПТЕЕ, отнасяща се до договорите, сключвани с производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и по комбиниран начин, които не са обвързани с определяне на разполагаемост. Определянето на разполагаемост не се отнася до производителите на електрическа енергия от високоенегрийно комбинирано производство с оглед технологичните характеристики на производството на такава електроенергия, което е съпътстваща производството на топлинна енергия, като произведеното й количество е пряко зависимо от количеството на произведената топлинна енергия за всеки период от експлоатацията на енергийното съоръжение. Съставът се е позовал и на решение № ТЕ – 025 от 31.07.2015г. на КЕВР /публично достъпно на сайта на КЕВР/, в което е посочено, че с оглед вида на използвания първичен енергиен източник при производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и технологията на производство при производители на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, за тези производители не се определя индивидуална разполагаемост, а количествата електрическа енергия, с които общественият доставчик участва при осигуряване на необходимите на крайните снабдители количества електрическа енергия. Посоченият извод следва и при съобразяване на разпоредбата на чл.162, ал.1 ЗЕ /редакция ДВ бр.59 от 2013г./, уреждаща задължението на обществения доставчик да изкупи цялото количество електрическа енергия от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, регистрирано със сертификат за произход, доколкото не са налице предвидените в тази разпоредба изключения от това задължение.
Отговорът на последния правен въпрос е предпоставен от отговора на втори въпрос, поради което той не се явява самостоятелно основание за допускането на решението до касация.
С оглед наличието на предпоставката по чл.280, ал.1,т.1 ГПК за допускане на решението до касация, настоящият състав на ВКС не обсъжда релевираното основание по чл.280, ал.2 ГПК.
Предвид изложеното по-горе, касационното обжалване следва да бъде допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса: „Противоречи ли нормата на чл.78, ал.6 от Правилата за търговия с електрическа енергия (ДВ. бр. 39/9.05.2014г.) на разпоредбата на чл.93а, ал.1 от ЗЕ във връзка с чл.162 от ЗЕ (редакция ДВ. бр. 59 от 2013г.)?
На основание чл.18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 4098 лева.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 242 от 25.01.2018г. по в.т.д. № 4431 / 2017г. на Апелативен съд – София.
УКАЗВА на „БРИКЕЛ” ЕАД в едноседмичен срок от съобщението да представи доказателства за внесена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса за разглеждане на касационна жалба, съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в размер на 4098 лева, като при неизпълнение на това указание производството по касационната жалба ще бъде прекратено.
След внасяне на дължимата държавна такса да се докладва на Председателя на Второ търговско отделение на Търговска колегия на Върховния касационен съд за насрочване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.