О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 723
София, 18.12.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, първо търговско отделение, в закрито заседание на 16.12. две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛА ХИТРОВ
ДАРИЯ ПРОДАНОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.Илиева
ч.т.дело № 614/2009 година
Производството по делото е образувано по повод подадена частна жалба от “Е”А. гр. Б. с вх. №.10645/ 03.08.2009 год. на Бургаския окръжен съд против определение №79 от 16.07.2009 год. по гр.д. №329/2009 год. на Бургаския окръжен съд, с което на основание чл.423, ал.3 във вр. с ал.1,т.1 ГПК не е прието възражението на частния жалбоподател-длъжник в заповедното производство, че е бил лишен от възможността да оспори вземането, защото заповедта за изпълнение не му е била връчена надлежно/чл.423, ал.1, т.1 ГПК/. По повод на заявление, подадено от “Д” ЕООД гр. Айтос”, е издадена З. №1228/23.03.2009 год. за изпълнение на парично задължение по чл.410 ГПК постановена по ч.гр.д. №1832//2009 год. на Бургаския районен съд. С обжалваното определение №79 от 16.07.2009 год. по гр.д. №329/2009 год. на Бургаския окръжен съд направените възражения са приети за неоснователни, поради което и по реда на чл.423, ал.3 ГПК те не са приети. Бургаският окръжен съд е приел, че заповедта за изпълнение е била редовно връчена при условията на чл.50, ал.2 ГПК, защото дружеството –длъжник не е било намерено на обявения в търговския регистър адрес, при която хипотеза е неприложим чл.50, ал.4 ГПК. Частният жалбоподател “Е”А. гр. Б., длъжник в заповедното производство, твърди, че обжалваното определение е неправилно, постановено в нарушение на чл.50, ал.4 ГПК. Навежда доводи, че разпитаното в съдебно заседание длъжностно лице-връчител на съобщението, въобще не е проверило офиса на дружеството, находящ се в стая 16, на адреса по регистрация- ул.”Ш” №3.
Ч. жалба е процесуално недопустима, тъй като определението на въззивния съд с правно основание чл.423, ал.1 ГПК не подлежи на касационно обжалване. Законът изрично не е предвидил обжалваемост на тези определения. От очертаните в чл.423, ал.3, последна хипотеза, на ГПК правомощия на въззивния съд да обезсили заповедта за изпълнение при липса на две от предпоставките за издаването му-тези по чл.411, ал.2 т.3 и 4 ГПК, не може да се направи извода, че макар и назован от законодателя като “въззивен съд”, той действа с правомощия на същинска въззивна инстанция. В тази хипотеза въззивният съд се произнася относно предпоставките за допустимост за издаване на изпълнителния лист- тези по чл.411, ал.2, т.3 и 4 ГПК, а не обсъжда доказателства по съществуването на претендираното притезания. В случая при така очертаните правомощия на въззивния съд, той не се произнася по съществото на изпълняемото право, поради което и не действа като същинска въззивна инстанция. С определението на въззивния съд по чл.423, ал.1 ГПК не се разрешава по същество друго/ в случая заповедното/ производство, поради което не може да се квалифицира като определение,подлежащо на касационно обжалване на основание чл.274, ал.3,т.2 ГПК.
Определението на въззивния съд по чл.423, ал.1 ГПК не е и прекратително по смисъла на чл.274, ал.2 във вр. с ал.1 т.1 ГПК. Приетото като основателно възражение по чл.423 ГПК в хипотезата на заповед за изпълнение по чл.410, ал.1 ГПК играе ролята на възражението по чл.414 ГПК. Изпълнението на издадената заповед за изпълнение се спира и заповедното производство се връща на първоинстанционния съд за изпълнение процедурата по чл.415, ал.1 ГПК.
Определенията, подлежащи на касационен контрол са посочени изчерпателно в чл.274 ГПК. Сред тях не попадат определенията на въззивния съд по чл.423, ал.1 ГПК и по изложените по-горе съображения не подлежат на инстанционен контрол, очертан в чл. 63, ал.6 във вр. с чл.61, ал.1 ЗСВ. Постановената от Бургаския Окръжен съд обжалваемост на определението му по чл.423, ал.1 ГПК е без значение, след като законът не е допуснал неговата обжалваемост пред касационната инстанция.
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ частната жалба от “Е”А. гр. Б. с вх. №.10645/ 03.08.2009 год. на Бургаския окръжен съд против определение №79 от 16.07.2009 год. по гр.д. №329/2009 год. на Бургаския окръжен съд.
Определението подлежи на обжалване с частна жалба в едноседмичен срок от съобщението пред друг тричленен състав на ВКС, ТК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: