9
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 742
София, 21.11.2011година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 20.05.2011година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
МАРИЯ СЛАВЧЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 942/2010 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационните жалби, подадени от [фирма], гр. Велико Т. и от [фирма], гр. Г., двете против въззивното решение на Великотърновския апелативен съд № 155 от 20.07.2010 год.,по т.д.№ 49/ 2010 год..
С обжалваното решение въззивният съд е обезсилил решението на Великотърновския окръжен съд № 171/09.11.2009 год., по гр.д.№ 1205/2008 год., в частта, с която [фирма], гр.Г., [фирма] , [населено място] са осъдени да заплатят солидарно на [фирма] ,гр.Б. законна лихва върху сумата 11 868.17 лв., представляваща обезщетение за забава, считано от 10.12.2008 год. до окончателното и изплащане и е отменил същото в частта му, с която са отхвърлени, като неоснователни, предявените от [фирма], гр.Б. при условията на пасивна солидарност срещу [фирма], гр.Г. и [фирма], гр.Велико Т. искове по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 16 315.14 лв., представляваща договорна неустойка за забавено плащане на отделните извършени по договор за изработка и анекс към него видове работи, обективирани в актове, обр. 19 и фактури за същите: по ф-ра №[ЕИК]/17.04.2007 год. при аванс от 91080 лв.; по Ф-ра № /03.07.2007 год. за сумата 94913.19 лв.; 1386.21 лв.- неустойка за забавено плащане по фактура № / 05. 09.2007 год.; 1989.43 лв.- неустойка за забава по фактура № / 05. 09. 2007 год.; 1 214.11 лв.- неустойка за забавено плащане по фактура № /05.09.2008 год.; 1907.04 лв. – неустойка за забавено плащане по фактура № /25.10.2007 год.; 194.70 лв. – неустойка за забавено плащане по фактура № 716/19.11.2007 год. и с която са отхвърлени като неоснователни исковите претенции по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумите 11 868.17 лв.- обезщетение за забава, формирано от сумите: 207.66 лв. забава в плащането на първоначалния аванс от 40% от стойността на договорените СМР; 1 286.87 лв.- забавено плащане на вземането по фактура № /03.07.2007 год.; 2 630.63 лв. забава в плащането на допълнително възложени СМР; 3 549 лв.- забавено плащане на дължимото по фактура № /25.10.2007 год. и 311.88 лв. – забава в плащането на СМР по фактура № 716/19.11.2007 год., като по реда на чл.271, ал.1 ГПК е осъдил ответниците [фирма], гр. Г. и [фирма], гр.Велико Т. да заплатят с о л и д а р н о на [фирма], гр.Б. неустойка за забава в размер на сумите: 16 315.14 лв., за периода 21.04.2007 год.- 26.04.2007 год., по фактура № /17.04.2007 год. – 1366.20 лв., за периода 06.07.2007 год.-03.08.2007 год.; по ф-ра № /03.07.2007 год.- 8 257.45 лв., за периода 08.09.2007 год.- 09.12.2008 год.; по фактура № /05.09.2007 год. 1989.43 лв. – за периода 08.09.2007 год.- 17.01.2008 год.; по фактура № / 05.09.2007 год. 1 214.11 лв., за периода 28.10.2007 год.- 09.12.2008 год.; по фактура № /25.10.2007 год. 1907.04 лв., за периода 22. 11.2007 год. – 09.12.2008 год. и по фактура № /19.11.2007 год. 194. 70 лв.. В останалата част, с която предявените при условията на обективно и субективно съединяване искови претенции, основани на чл. 92, ал.1 ЗЗД, на чл.86, ал.1 ЗЗД и на чл.266, ал.1 ЗЗД са били уважени, решението на първоинстанционния съд е оставено в сила.
І.По касационните жалба на [фирма] и на [фирма],,:
Подадените от касаторите жалби, поради идентичността на съдържанието им, както и на поставените от касаторите в изложенията по чл.284, ал.3, т.1 ГПК правни въпроси следва да бъдат разгледани общо.
Първото поддържано оплакване се свежда до недопустимост на обжалвания съдебен акт, поради отсъствие на изискуемата се пасивна процесуалноправна легитимация за страната – Х. В. Т.” ООД, касационно основание по чл.281, т.2 ГПК.
Изложените в тази вр. подробни съображения се свеждат до липсата на възникнала между този ответник и ищцовото ТД облигационна връзка, която да обуславя ангажиране договорната отговорност на последния за неизпълнение, съобразно уговорената неустоечна клауза и общото законово правило на чл.86, ал.1 ЗЗД, както и до преждевременно заявена, поради липса на приемане на изработеното според уговорения в договора ред, искова претенция.
Алтернативно е въведено оплакване и за неправилност на въззивния съдебен акт, предмет на предприетото обжалване, поради необоснованост, допуснато нарушение на материалния закон – чл.101 ЗЗД и на съществените съдопроизводствени правила, относими към преценка на събраните по делото доказателства.
В депозирано към касационната жалба изложение касационното обжалване по приложно поле е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК.
Анализирайки правилността на правните изводи на въззивния съд всеки един от касаторите твърди, че възприетото в обжалвания съдебен акт разрешение на значимите за крайния правен резултата по делото въпроси на материалното право, свързани: с приложението на чл.9 ЗЗД и обхвата на установената с тази норма свобода на договаряне, както и с чл.141, ал.2 ТЗ относно начина на учредяване представителна власт за ЮЛ- правно и структурно обособено в ООД, извън тази предоставена на законния му представител е в противоречие със задължителната и трайно установена съдебна практика. Като израз на същата са посочени : ТР № 1/90 год., по т.д. № 91/89 год. на ОСГК на ВС; решение № 931/21.01.2010 год., по гр.д.№ 500/2008 год. на ІІІ г.о. на ВКС; решение № 425/08.06.2000 год., по гр. д. № 10/2000 год.; решение № 173/15.04.2004 год., по гр.д.№ 788/2003 год. на ВКС,ТК и определение № 192 от 09.12.2008 год., по т.д.№ 377/2008 год. на І т.о. на ВКС.
Същевременно, обстоятелството, че даденото от въззивния съд тълкуване на процесуалната разпоредба на чл.164, ал.1, т. 3, пр.2 ГПК, според което не подлежи на доказване със свидетелски показания само съществуването на договори на стойност над 5000 лв., но не и тяхното съществено съдържание е в несъответствие с приетото в решения на ВКС: № 1167/19.12.2008 год., по гр.д.№ 3484/2007 год. на ІІІ г.о. на ВКС, ГК; № 1316/16.12.2008 год., по гр.д.№ 5047/2007 год. на І г.о., както и на определения на ВКС: 246/03.05.2010 год., по т.д.№ 1113/2009 год. на ІІ т.о. и № 126/22.02.2010 год., по т.д.№ 849/2009 год. на І-во т.о., според жалбоподателите, обуславя и противоречие по см. на т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, налагащо допускане на касационния контрол.
Искането за достъп до касационен контрол въз основа на селективния критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е аргументирано с липса на съдебна практика по обусловилия решаващите правни изводи на въззивния съд въпрос на процесуалното право, свързан с приложението на чл.164, ал. 1, т.5 ГПК към „съглашения”, чиято форма не е условие за действителността им.
Ответната по касационната жалба страна в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК е възразила по основателността и.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Всяка от касационните жалби е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса и срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт, поради което е процесуално допустима, но искането за допускане на касационното обжалване е неоснователно.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел за доказано, съобразно въведената с чл. 154, ал.1 ГПК доказателствена тежест, наличието на валидно поет от ответника ”Х. В. Т.” ООД чужд дълг по см. на чл.101 ЗЗД, обуславящо по силата на закона солидарната му отговорност заедно с възложителя [фирма] за неизпълнение на поетото с договор за строителство № DI –07-06-17.04.2007 год. и анекс към него DI-07-06/ 17. 05.2007 задължение за заплащане остатъка на дължимото възнаграждение и договорената неустойка за забава спрямо изпълнителя [фирма].
Позовавайки се на показанията на разпитаните свидетели и безспорно приетото от кредитора [фирма] плащане задълженията на възложителя по процесния договор за строителство, осъществено от новия длъжник [фирма] въззивният съд е счел за неоснователно възражението на последния за прекратяване на сключения между него и ответника [фирма] договор за встъпване в дълг, правните последици от което да изключват пасивната му солидарна отговорност.
Изложени са съображения, че постигнатото след одобрено от кредитора встъпване в дълг, съглашение между стария и новия длъжник за прекратяване на договора и отпадане отговорността на встъпилия в дълга е непротивопоставимо на бенефициера, щом отсъства изрично дадено от последния съгласие, както е и в разглеждания случай.
Като неоснователно въззивната инстанция е преценила и въведеното правопогасяващо възражение за нищожност на съглашението за встъпване в дълг.
Според съдържащите се в тази насока в съобразителната част на обжалваното решение съждения, обстоятелството, че към момента на сключване на процесния договора за кумулативно поемане на задължение към изпълнителя е налице действителен и индивидуализиран в достатъчна степен стар дълг, за който изрично се е задължил и встъпилият при условията на чл.101 ЗЗД нов длъжник, изключва да е налице порок, отразяващ се на валидността на сделката.
Що се касае до оспорената от ответниците, като ненадлежно възникнала, поради отсъствие на писмено упълномощаване, представителна власт за ТД – възложител, то решаващият съд е счел, че доколкото формата не е елемент от фактическия състав на процесния договор за изработка, то по арг. от чл.37 ЗЗД липсата на изготвено в писмена форма пълномощно на лицето Д.Б. не опорочава същата, нито относно приемане на отделните извършени СМР, нито за съставяне на свързаните с изпълнението документи .
Затова при установеното от показанията на разпитаните свидетели изрично съгласие на представлявания негов представител да е именно представения и на изпълнителя служител на новия длъжник – [фирма], за нуждите на което ЮЛ процесната климатична инсталация е изработена – Д.Б., както и обстоятелството, че част от подписаните от последния документи, според заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза са счетоводно оформени при ответниците, като въз основа на същите е извършено не само прихващане помежду им, но и плащане на изпълнителя е изграден правен извод, че с допълнително постигнато съгласие между съконтрахентите първоначално договорения с т.9, б.”г” от договора за строителство начин на определяне пълномощника на изпълнителя е дерогиран.
Следователно решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт позволяват да се приеме, че преценката за допускане на касационното обжалване следва да се извърши единствено по отношение на поставените от касаторите процесуалноправни въпроси, като имащи обуславящо за изхода на спора значение.
Формулираните материалноправни въпроси, касаещи приложението на чл.9 ЗЗД и на чл.141, ал.2 ТЗ, макар и важни, не попадат в приложното поле на касационното обжалване, тъй като не се включват в предмета на спора, съгласно дадените в т.1 от ТР на ОСГТК на ВКС № 1/ 19. 02.2010 год., задължителни за съдилищата в страната указания.
Според последните, за да е в обсега на чл.280, ал.1 ГПК материалноправният или процесуалноправен въпрос, трябва да е значим за формиране решаващата воля на съда, а не за обосноваността или процесуалната, респ. материалноправна законосъобразност на обжалвания съдебен акт, тъй като правилността на обжалваното решение, по арг. от чл.281, т.3 ГПК е неотносима към предпоставките за допускане на касационното обжалване.
В случая развитите от жалбоподателите в изложенията им по чл. 284, ал.3, т.1 ГПК подробни доводи за несъобразяване от страна на въззивния съд на договорената форма на упълномощаване на представителя на възложителя [фирма] , във вр. с осъщественото приемане на отделни СМР и документалното им удостоверяване, идентични с тези, съдържащи се в обстоятелствената част на касационната жалба са относими към обосноваността на възприетите с обжалвания съдебен акт правни и фактически изводи, но не и към главната предпоставка за допускане на касационното обжалване.
Дори и да се приеме обаче, че с така формулирания материалноправен въпрос, свързан с приложението на чл.9 ЗЗД общото основание за достъп до касационен контрол е доказано, то не е налице допълнителното изискване – основанието по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, поддържано от касаторите.
То визира задължителната практика на ВКС, създадена в изпълнение правомощията на ВКС по чл.124 от Конституцията. Израз на същата, според т.2 на ТР № 1/ 19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС са тълкувателните решения, приемани на основание чл.124 ЗСВ, тълкувателните решения на ВС и ВКС, приети при действието на ЗСВ от 1994 год., тълкувателните постановления на Пленума на ВС по чл.59 ЗУС/ отм./, както и решенията на касационната инстанция, постановени при новата правна уредба за касационен контрол по действащия ГПК, а такава съдебни актове, на които обжалваното въззивно решение да противоречи, в случая въобще не се цитират.
Недоказан е и критерия за селекция по чл.280, ал.1,т.2 ГПК.
Възприетото с ТР на ОСГК на ВС № 1/ 90 год., по гр.д.№ 91/89 год. разбиране за свободата на договаряне, с оглед приложението на чл. 31, т.2 ЗСГ, според което в отношенията между гражданите действа принципът на свободното договаряне, установен с чл.9 ЗЗД, позволяващ всеки да встъпи в правни и договорни връзки с когото желае, като сам определи съдържанието на създаденото по негова воля правоотношение, в рамките на установения правопорядък, не в противоречие с изразеното в обжалвания съдебен акт становище, че по своя обща воля, израз именно на въведената от законодателя договорна свобода, съконтрахентите могат да игнорират или изменят впоследствие отделните, съдържащи се в договора помежду им, клаузи.
Доколкото тази е и тезата застъпена в останалите влезли в сила решения на ВКС, цитирани с касационните жалби – решение № 931/2010 год., по гр.д.№ 500/2008 год. на ІІІ г.о., с предмет ревандикационен иск за собственост и решение № 425/ 2000 год., по гр.д.№ 10/2000год. на ІІ гр.о., с което е прието, че сключеният под отлагателно условие предварителен договор за продажба на недвижим имот е действителен, щом е в резултат на постигнато общо съгласие на договарящите и не противоречи на повелителните разпоредби на закона, твърдяното от жалбоподателите противоречие – отсъства.
Съгласно постановките в т.3 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС, извън практиката на съдилищата по см. на т.2 на чл.280, ал.1 ГПК са постановените от съдилищата определения, поради което цитираните в тази вр. определения на І-во т.о. на ВКС въобще не следва да бъдат обсъждани.
Що са касае до въпроса за приложението на чл.141, ал.2 ТЗ, то същият не само, че не е обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд, но и не е бил предмет на обсъждане в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, тъй като в хода на делото не е съществувал спор, че законен представител на дружеството – възложител е неговият управител, нито, че са налице въведени с дружествения договор ограничения в представителната власт на последния, в която несъмнено се включва и правото да възлага отделни правомощия на свой надлежно овластен представител.
Дали обаче, е налице валидно учредена представителна власт от страна на управителя на ответника [фирма] на трето лице Д.Б., или не е въпрос на преценка на отделните факти и доказателства по делото, обосноваността на която, както се посочи по- горе, не предмет на разглеждане в производството по чл.288 ГПК.
Поради липса на посочена задължителна съдебна практика на ВКС поддържаното основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК не е осъществено и по отношение на поставения от касатора процесуалноправен въпрос, свързан с приложението на чл.164, ал.1,т.3 ГПК.
По отношение на същия не е налице и основанието по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК.
С решение № 1167 /2008год., по гр.д.№ 3484/2007 год. на ІІІ г.о. съставът на ВКС е приел, че забраната за доказване със свидетелски показания, установена с чл.133, ал.1, б.”в” ГПК/ отм./ е относима и за съдържанието в хипотезата на неформалните реални договори, към който вид спада договорът за заем, тъй като предоставянето на заетата сума, се явява елемент от фактическия му състав и с доказване факта на предаването и на заемателя с гласни доказателства, всъщност се доказва сключване на сделката, а не изпълнение на поетото със същата задължение.
Договорът за изработка, като консенсуален договор не попада в тази категория и следователно възприетото с цитирания съдебен акт разрешение относно приложението на чл.133, ал.1, б.”в” ГПК/ отм./, аналогичен на чл.164, ал.1, т.3 ГПК е несъпоставимо с осъществените от Великотърновския апелативен съд процесуални действия.
Същото се отнася и до влязлото в сила решение на ВКС № 1316/2008 год., по гр.д.№ 5047/2007 год. на І г.о., с което касационната инстанция се е произнесла отново по допустимостта на свидетелските показания за установяване изпълнението на задължение по договор за заем, каквото, предвид консенсуалния, а не реален характер на договора за изработка, несъмнено не е процесното правоотношение между страните.
Що са касае до формулирания процесуалноправен въпрос, свързан с приложението на чл.164, ал.1, т.5 ГПК, то поддържаното по отношение на същия основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК не е аргументирано, съобразно разясненията в т.4 на ТР № 1/ 19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС за вложеното от законодателя съдържание в понятието „точно прилагане на закона и развитие на правото”.
Но дори и да се приеме, че твърдяната липса на съдебна практика удовлетворява изискването на закона за мотивиране на визирания критерий за селекция, то самото твърдение се явява невярно.
По въпроса за допустимостта на свидетелските показания в хипотезата на изхождащи от страната, която иска свидетелите, писмени съглашения съществува служебно известна на настоящия съдебен състав трайно установена правилна съдебна практика, която няма основание да бъде променена и това само по себе си изключва приложението на т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Отделен в тази вр. остава въпросът, че изводите на въззивния съд относно приетото наличие на постигнато общо съгласие между съконтрахентите за игнориране клаузата на т.9, б.”г” от сключения договор за изработка, касаеща начина на определяне представителя на ТД- възложител са изградени не само въз основа на събраните гласни доказателства, но и с оглед установеното въз основа на приложените писмени доказателства плащане от страна на представлявания търговец, като възложител и осчетоводяване на подписаните от представителя му документи, сочещи на липса на противопоставянето му на представителните действия на представлявалото го лице.
Затова и не би могло да бъде споделено становището на касаторите за недопустимост на постановеното решение, поради преждевременно предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД, дори и изводите на въззивния съд за осъществено от възложителя приемане на изработеното да са евентуално неправилни- арг. от чл.281, т.3 ГПК.
За пълнота на изложението следва в тази вр. също да се посочи, че доколкото надлежната договорна обвързаност на страните по спора, обуславяща при наличие на определените в закона предпоставки отговорността им за реално изпълнение и обезвреда е въпрос, свързан с материалноправната, а не процесуалноправна легитимация на същите, то доводите на касатора [фирма] за недопустимост на обжалваното въззивно решение, поради липса на поето от негова страна при условията на чл.101 ЗЗД задължение спрямо ищеца, като изпълнител по процесния договор за изработка не обуславят наличието на вероятна основателност на оплакването, за да бъде допуснато факултативно касационно обжалване служебно от съда.
Ответната по касационната жалба страна е претендирала заплащане на направените деловодни разноски в производството по чл.288 ГПК, които с оглед изхода на делото в касационната инстанция и на осн. чл.78, ал.2 ГПК следва да и бъдат присъдени в размер на сумата 800 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно приложения договор за правна защита и съдействие от 11.10.2010 год., сключен с адв. Хр.К..
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Великотърновския апелативен съд № 155 от 20.07.2010 год.,по т.д.№ 49/ 2010 год., по касационните жалби на Х. В. Т.” ООД, гр. Велико Т. с вх.№ 3372/27.08.2010 год. и на [фирма], гр. Г., с вх.№ 3577/17.09.2010 год..
ОСЪЖДА ХЛЕБОЗАВОД ВЕЛИКО Т.” ООД, гр. Велико Т. и [фирма], гр. Г. да заплатят общо на [фирма], гр.Б. сумата 800 лева /осемстотин лева/, направени деловодни разноски за настоящето производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: